摘要：与原《中华人民共和国合同法》不同，《中华人民共和国民法典》第581条将替代履行规定为一般性违约救济措施。该条文看似全面规定了替代履行的构成要件与法律效果，但在具体适用时仍然面临规范不足的问题。一方面，第581条仅规定了两个要件即债务人违约以及“债务的性质不得强制履行”。结合替代履行自身特性以及当事人之间的利益平衡，还应当满足如下构成要件：债务具有可替代性；替代履行须具备合理性；债权人选择替代履行时须通知债务人。鉴于我国合同法并未采用实际履行优先原则，在对第581条进行规则补强时，不应当将“债权人在替代履行前为债务人设定宽限期”作为替代履行权利行使的前提。另一方面，《中华人民共和国民法典》第581条规定的法律后果，即请求债务人负担替代履行的费用，仅适用于满足上述构成要件的情形（“适法的替代履行”），因此，第581条无法回应不满足上述构成要件（“不适法的替代履行”）的情形下替代履行费用是否由债务人承担以及如何承担的问题，对此，须就不同情形分别讨论。债权人为不适法的替代履行所支出的费用在满足特定前提时可通过损害赔偿请求权、不当得利返还请求权等方式转嫁于债务人。不过，“不适法的替代履行”可能有损债务人的利益，因此，并非替代履行的全部费用均可转嫁于债务人，而是进行相应的扣减。

关键词：适法的替代履行；不适法的替代履行；实际履行；债务人补救

一、问题的提出

 

与原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）相比，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编通则分编有一明显变化：通过《民法典》第581条新增了替代履行这一违约救济措施。照此规定，在满足特定前提时，债权人可通过第三人完成本应由债务人承担的实际履行，并请求债务人承担由此产生的费用。虽然原《合同法》第221条规定的承租人自行修理亦是替代履行之一种（承租人替代出租人进行修理），但是，该条的规范范围极为有限，仅适用于租赁物有瑕疵的情形。因此，在我国民法中，《民法典》第581条可谓是首次于合同编通则分编对替代履行这一违约救济权利作出一般性的规定。然而，与其他违约救济权利（如损害赔偿和实际履行）相比，《民法典》对替代履行的规范就略显单薄了。从第581条仅可推知如下内容：其一，替代履行是一种实体法权利，不同于作为强制执行措施的替代执行；其二，替代履行仅适用于不得强制履行之债务；其三，替代履行的适用前提为债务人违反了不得强制履行的债务；其四，替代履行的法效果是由债务人承担费用。据此，《民法典》第581条看似已经对替代履行的构成要件和法效果均进行了全面规定。然而，若进一步分析则会发现，在具体的适用场景下，替代履行仍面临规范欠缺的问题，具体表现为两个方面。第一，替代履行与其他违约救济措施（特别是实际履行请求权）在适用时是否存在先后顺序？若实际履行请求权应当优先于替代履行，则替代履行的构成要件就绝不仅仅是《民法典》第581条中规定的“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的”。对此，须从学理上补足替代履行的构成要件。第二，第581条规定了替代履行的法效果，即替代履行的费用由债务人承担。但是，展开该法效果的前提是，债权人在满足构成要件后才实施替代履行（本文称之为“适法的替代履行”）。若构成要件尚未满足，债权人就擅自进行了替代履行，那么，此类“不适法的替代履行”有何种法律后果？对此，《民法典》付之阙如。为此，本文在充分解释《民法典》第581条的基础上，力求完善替代履行制度的体系构建，希望能为司法实践提供些许的理论支持。

二、替代履行与实际履行请求权的适用顺序

通过行使替代履行的权利，债权人可以获得与债务人实际履行近乎等同的效果，因此，从债权人视角，替代履行近乎实际履行。但两者仍有本质差异，替代履行的行使效果无须债务人之配合，而实际履行请求权的行使效果却有赖于债务人的履行意愿和履行能力。既然是两种不同的违约救济措施，则有必要探讨替代履行与实际履行的适用顺序问题。就此，存有三种可能：（1）替代履行优先于实际履行；（2）实际履行优先于替代履行；（3）两者之间并无适用顺序，债权人可择一主张。

替代履行可由债权人本人或第三人完成，而这也伴随着诸多不可控的风险，如替代履行失败。因替代履行是对债务人实际履行的替代，因此，最终这些风险均应由债务人承担。若债务人本人愿意实际履行，则没有必要采取替代履行这一加重债务人负担的方式，就此而言，“替代履行优先于实际履行”欠缺正当性。而后两种可能性则关乎一个更为宽泛的问题：是否必须一刀切地优先保护债务人的供与利益。若须一刀切地优先保护债务人的供与利益，则须坚持实际履行优先原则，从而债权人在替代履行前必须先请求债务人实际履行。若不必一刀切地保护所有债务人的供与利益，则可允许债权人在替代履行和实际履行之间合理选择。对此，下文将从两个层面展开分析：（1）是否须一刀切地优先保护债务人的供与利益；（2）若否，如何平衡部分债务人的供与利益和债权人在各项违约救济措施中的选择自由。

（一）实际履行优先原则之否定：不必一刀切地优先保护债务人的供与利益

所谓债务人的供与利益（Interesse des Schuldners am Erhalt seines Andienungsrechts），是指债务人在违约后，应当享有“第二次机会”来履行合同，从而可获得对债权人的价金请求权或者报酬请求权。此外，债务人通过自己履行可免受过重的负担，典型情形是，出卖人自己履行可避免买受人通过第三人去除瑕疵导致的成本增加。学理上，亦称之为“二次供与权”（Recht zur zweiten Andienung）。然而，债务人的二次供与权并不具备“权利”之特征，原因在于：债务人无权向债权人诉请该权利，若债权人违反了相对应的“义务”（即并未给予债务人第二次机会履行合同），亦不会产生损害赔偿责任，仅是承担相应的不利益，换言之，债权人仅有不真正义务。基于此，为避免“二次供与权”引起的误解，本文采用“债务人的供与利益”这一表述。

那么，该如何保护债务人的供与利益呢？实际履行优先原则可为债务人的供与利益提供一刀切的优先保护：债务人违约后，债权人须为债务人的实际履行设定宽限期，待宽限期经过，债务人仍未履行时，方可主张其他违约救济权利如损害赔偿。德国民法即为典型的立法例，依照《德国民法典》第281条第1款规定，债务人若未履行或者未按照债务本旨履行已届清偿期之债务，债权人须为债务人的履行设定宽限期，若仍无效果，债权人方可依照《德国民法典》第280条第1款请求替代给付的损害赔偿。此外，在德国民法的债法分则中，也有类似的规定，如《德国民法典》第437条（物之瑕疵时买受人的权利）和第634条（承揽瑕疵时定作人的权利）。从上述规定可知，德国民法采纳了实际履行优先原则。

然而，针对上述问题，纵观《民法典》合同编整个违约责任章，并无与《德国民法典》相似的条文。值得注意的是，依照《民法典》第563条第1款第3项，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”时，债权人可解除合同，但这并不意味着实际履行优先。详言之，我国的合同解除采纳的是混合模式：以根本违约为基础模式，但在给付迟延时，采用宽限期模式。设定宽限期可以降低根本违约的判断难度，若债务人在宽限期内仍未履行，则“自动升级”为根本违约，但不能由此得出实际履行优先原则。倘若认为《民法典》采用实际履行优先原则，则亦应对瑕疵给付情形的合同解除设定宽限期，然而第563条并未作出这样的规定。退一步说，即使《民法典》第563条规定了合同解除前必须为债务人设定实际履行的宽限期，也只能推知，实际履行优先于解除。总之，《民法典》合同编通则中并无条文规定，实际履行优先于损害赔偿和减价等其他违约救济措施。

但是与该结论略有矛盾的是，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第16条规定了买受人的自行修理权，据此，出卖人未按要求修理的，买受人方可自行修理。从中似乎又能看到实际履行优先的影子。然而，该条文的合理性仍值得商榷。有学者认为，《买卖合同司法解释》第16条是对德国法立场的借鉴，而德国法坚持实际履行优先的立场与我国现行法无法兼容。对此，笔者持相同观点。而且，《买卖合同司法解释》第16条仅能说明最高人民法院对于出卖人实际履行的态度，但无法表明最高人民法院对于其他合同类型中实际履行请求权的立场。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号；以下简称《会议纪要》）第48条规定，在长期性合同如房屋租赁合同中，在满足特定条件时，违约方可诉请解除合同。在租赁合同的承租人无法按期支付租金时，即使金钱债务不存在履行不能，作为违约方的承租人仍可通过《会议纪要》第48条拒绝实际履行请求权。由此可见，至少在继续性合同中，最高人民法院并不主张债权人固守合同并强求债务人实际履行。总之，《买卖合同司法解释》第16条单个的条文无法证成我国合同法采纳了实际履行优先原则。在今后的司法适用中，《买卖合同司法解释》第16条在构成要件上仍有调整的余地。

此外，一味地借鉴德国民法中的实际履行优先原则，本质上可能是源于对中德两国立法背景差异的忽视。《德国民法典》确实以设定宽限期的方式保证了实际履行的优先地位，然而，《德国商法典》中的相关规定却与之背道而驰。《德国商法典》第376条第1款规定：“如果给付有十分确定的时间点或者期间，而债务人未在该履行期内履行的，则债权人可解除合同；如果债务人陷于迟延，债权人可不请求履行，而径自请求不履行之损害赔偿。债权人的实际履行请求权仅有在如下条件下方可主张：在确定的履行时间点或者期间经过后，立即通知债务人。”可见，《德国商法典》第376条并未持实际履行优先于损害赔偿的立场。上述差异源于德国的民商分立模式。在我国民商合一模式下，照搬《德国民法典》中的实际履行优先原则，妥当性存疑。

况且，从《民法典》合同编违约责任章的立法史的角度，实际履行优先原则仍面临挑战。《民法典》合同编中关于违约救济的多数条文承继自原《合同法》，因而，原《合同法》立法阶段的相关材料仍可为《民法典》违约救济体系研究提供有力支持。在原《合同法》颁布之前，《中华人民共和国经济合同法》《中华人民共和国涉外经济合同法》《中华人民共和国技术合同法》承担着重要功能。其中《中华人民共和国经济合同法》适用于“国内合同”，更加强调实际履行，究其原因，主要是：该法颁布时我国仍实行计划经济，合同义务的实际履行有利于计划的圆满实现，若不履行合同义务，则会影响计划的落实进而不利于整体的经济建设。与此不同，《中华人民共和国涉外经济合同法》的规范对象是“中华人民共和国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同”，不同于“国内合同”对计划实现之强烈追求，在涉外合同中，外国企业更看重能否从合同中获利，而这通过损害赔偿亦足以实现。因此，《中华人民共和国涉外经济合同法》并未强调实际履行，而是在第18条规定，“有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施”。而1999年颁布的《合同法》则有不同的立法背景，当时我国已采社会主义市场经济体制，因而，原《合同法》的适用范围更为广泛，“不仅经济合同适用，一般民事合同也适用”。换言之，合同义务是否必须全面地实际履行以及计划能否圆满实现并非唯一的考量因素，亦须顾及合同当事人所追求的经济利益。有鉴于此，原《合同法》第111条（《民法典》第582条）规定，“可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。可见，在原《合同法》施行时期，我国并未采纳实际履行优先原则，而是采用“由当事人选择的原则”。就此点而言，《民法典》合同编违约责任章立场未变。

在现代社会复杂多变的交易场景中，一刀切地优先保护所有债务人的供与利益，似无必要。现今社会，大量产品和服务均已实现标准化，与债务人亲自实际履行的成本相比，债权人从市场上获得相同标的物或者服务的成本也不见得会高出太多；而且，产业链分工已然达到一定的精细化程度，债务人（如出卖人）常常不是生产者，亲自修理的债务人同样须支付高成本的修理费用；此外，在受绿色环保与物尽其用等理念影响下盛行的二手物品交易中，债务人（如出卖人）实际上也是消费者，同样没有实际履行（如修理）的能力。更为重要的是，在鼓励交易鼓励竞争的市场经济环境下，一刀切地保护所有提供瑕疵履行的债务人，其正当性颇值怀疑；相反，为债务人提供过于安全的“保护伞”，反而可能会让市场失去活力。至此，可以认为，在我国，没有一刀切地赋予所有债务人二次供与权的必要。

（二）冲突与平衡：部分债务人之供与利益与债权人的选择自由

如前所述，不管是现行法规定还是我国现今市场交易现状均表明，我国合同法并未采纳实际履行优先原则，亦即，并未一刀切地优先保护债务人之供与利益。结合《民法典》第582条，允许债权人在各项违约救济措施中自由选择的模式就显得更为妥当。

然而，不可否认，特定场景下债务人能够用更低成本实际履行，或者债务人对于采用何种实际履行的方式（修理或更换）有更优的判断能力，那么债务人这一利益状况仍须关注。在买卖合同中，出卖人可能是经销商（而非生产商），甚至可能也是消费者，因而其亲自履行（尤其是维修）的成本也会很高。但是，在承揽合同中，作为债务人的承揽人常常具备特殊的专业技能或者行业资源，因此，相比于债权人或其他第三人，可用更低的成本继续履行。在专业性的委托合同中，亦是如此。故而，在此类情形中，则有允许债务人本人（或者其履行辅助人）进行实际履行从而降低成本的必要。为保护债务人的此项利益，可资借鉴者并非只有德国式的实际履行优先原则，亦可在契合我国现行法规定的前提下，借鉴《联合国国际货物销售合同公约》第37条、《美国统一商法典》第2.508条或者《国际商事合同》第7.1.4条，采用“债务人的补救权模式”（Cure by non-performing party）。

在债务人的补救权模式下，倘若债务人对于亲自实际履行有特殊的利益，那么债务人可在债权人作出选择前先行主动履行（即债务人行使补救权），此时债权人对于债务人之给付有受领义务。若债权人倾向实际履行之外的违约救济措施，亦可在债务人主动补救前，向债务人行使相应的权利，如请求损害赔偿或者解除合同。

（三）中间结论：替代履行与实际履行之间并无先后顺序

概而言之，通过为债务人的实际履行设定宽限期从而保障实际履行优先的违约救济模式在我国现行法中无法找到充分的依据。《德国民法典》第281条第1款规定，债权人在请求损害赔偿之前须为债务人的实际履行设定宽限期，同时，第281条第2款和第323条第2款亦规定了无须设定宽限期的例外情形，如债务人明确拒绝给付。若认为我国合同法采纳实际履行优先原则，那么，我国合同法仍欠缺“无须设定宽限期的例外规定”。与之相比，债务人补救权与债权人自由选择的模式更为妥当：一方面，《民法典》第582条已明文规定债权人可在各项规约救济措施之间合理选择，且现行法中并无与债权人补救权相冲突的规定；另一方面，债权人的积极补救和债权人的自由选择可形成赛跑关系，促使合同当事人尽快选择对自己有利的方式，结束合同处于违约的不确定状态，毕竟合同当事人才是自身利益的最佳决策者。

综上所述，在替代履行和实际履行请求权之间并无先后顺序，债权人在行使替代履行之权利前，亦不必为债务人的实际履行设定宽限期。因此，设定宽限期不应当是替代履行的构成要件。

三、替代履行构成要件之补足

依《民法典》第581条的文义，替代履行的构成要件为债务人违反了不得强制履行的义务。然而，若仅以此为前提，则有可能引发体系冲突。前文已述，我国合同法中并未采实际履行优先原则，故而，债权人无须为债务人的实际履行设定宽限期，亦无须等待宽限期经过后再主张替代履行之权利。可是，债务人用更低成本亲自履行的利益亦有保护的必要，亦即须赋予债务人在债权人作出选择之前主动履行的机会。为此，须为替代履行设置特定的前提条件。（至于何种前提条件，待下文阐释）

另外，替代履行意味着债权人或第三人替代债务人完成了本应由其提供的给付。是以，债务具有可替代性天然应是替代履行的构成要件之一。

自债权人视角观之，替代履行的效果并不依赖于债务人的行动和配合，债权人可替代债务人通过自己或者第三人完成履行，由此产生的费用与风险由债务人承担。一言以蔽之，《民法典》第581条所规定的替代履行对于债权人而言是极为有利的。然而，立法者在《民法典》中新增替代履行这一违约救济措施，定然不是要全方位单方面地优待债权人，而是在促成债权人尽快获得给付利益从而实现合同目的的同时，维持合同当事人之间的利益平衡，因此，债权人应当以合理的方式进行替代履行，尤其是价格合理，否则将构成权利滥用。有鉴于此，《民法典》第581条中的替代履行，应当满足合理性要件。

（一）债务具有可替代性

如前所述，债务人所违反之义务应当具有可替代性是替代履行的应有之义。同时，从《民法典》第581条可知，替代履行适用于不得强制履行的债务。由此引发的疑问是：不得强制履行的债务往往是具有高度人身性的债务，这类债务又是如何具备可替代性的。

本文认为，不得强制履行的债务和不得由第三人替代完成的债务，两者并非对等的概念。不得强制履行的债务主要是指具有高度人身性的债务，艺术家的创作义务即为典型，该义务的履行往往融合了其专业能力、情感调动和情绪表达等。所谓的“不得强制”表现为如下两方面：其一，若对债务人采取直接强制这种强制执行措施，将有损于其人格尊严或人身自由；其二，若对债务人采取间接强制这种强制执行措施，则法院往往欠缺相应的专业能力，无法判断债务人是否认真履行义务，同时，对执行机关来说，执行的监督亦是费时费力。由此可知，在不得强制履行的债务之概念内涵中，更侧重于能否促使债务人本人履行以及履行效果如何。而“不得由第三人替代完成的债务”则有不同的侧重点，其关切的是：该债务若由债务人以外的第三人完成，能否实现相同的效果。换言之，债权人的给付利益可否从第三人处实现，是决定一项债务是否具备可替代性的关键。若可，则该债务具有可替代性，才有适用《民法典》第581条的可能。

对于上述的概念区分，笔者试举两例加以说明。某一商场为了筹备开业，邀请知名舞蹈家甲现场演出，在开业前甲的孩子突患重病，甲无心工作。显然，甲在开业当天进行演出的义务属于不得强制履行的债务，但是该债务属于具有可替代性的债务，因为由其他舞蹈家（债务人之外的第三人）在开业当天表演同样可以吸引顾客活跃气氛从而实现合同目的。可资对照的是，某策展人乙与小众画家丙签订协议，丙应当允许乙将其画作挂在画廊展出并售卖，并商定了具体的展出日期，乙为此做了诸多的营销推广并且已经将画展门票售卖于丙的粉丝。展出之前，丙反悔并且将自己的画作在另一个更大的画廊展出，粉丝们也纷纷找乙退票。丙对乙之债务，即在乙的画廊展出并售卖画作的义务，也属于不得强制履行的债务。不过，该债务无法由第三人（其他画家）替代履行，归根结底债权人乙的给付利益很大程度上与丙的粉丝们的支持有关，丙的粉丝并不会为第三人的画作买单。换言之，针对本次的策展活动，债权人乙的给付利益和合同目的无法通过第三人的替代履行得到实现。

综上所述，不得强制履行的债务并非不得由第三人替代的债务，两者有不同的侧重点。只有不得强制履行的债务具备可替代性时，债权人方可行使《民法典》第581条规定的替代履行之权利。

（二）债权人设定宽限期抑或通知债务人

《民法典》新增替代履行这一违约救济措施，其目的绝不仅仅是赋予债权人一项相比于实际履行和损害赔偿更为优越的违约救济权利。替代履行的另一重作用是，在某种程度上对债务人造成一定的压力，迫使其尽快主动实际履行，从而避免债权人的替代履行引发过重的费用和风险。既然如此，债务人要如何避免因债权人替代履行而产生的不利后果呢？对此，可分情形讨论。其一，若替代履行的费用过高，即替代履行的成本与债权人从中可获得的利益严重不成比例，则债务人可行使《民法典》第580条第1款第2项规定的履行费用过高抗辩权，从而阻却债权人行使替代履行的权利。故此，须在替代履行之前，给予债务人行使费用过高抗辩权的机会。其二，若替代履行的费用并非过高，但与债务人自己履行的成本相比，替代履行的费用相对而言仍然较高，则应当保障债务人用更低成本自己履行的利益。因此，须为替代履行设定一定的前提条件，从而保障债务人在替代履行之前，可有机会主动实际履行。

不管是债务人行使费用过高抗辩权的机会，还是其用更低成本亲自履行的机会，两者之实现都取决于为债权人的替代履行设定何种前置性条件。对此，有如下两种途径可供选择：其一，债权人应当为债务人的实际履行设定宽限期，若债务人在宽限期内仍未履行，则意味着债务人放弃了亲自履行的相关利益。其二，债权人在选择替代履行时，应当通知债务人。若债务人可用更低的成本完成履行，则可在收到通知后的合理时间内及时补救，从而避免替代履行所带来的过重负担。

1.宽限期要件的否定

设定宽限期意味着债权人须先行使实际履行请求权，待实际履行请求权行使失败后，才可主张其他违约救济权利，这显然有悖于《民法典》第582条赋予债权人的合理选择之权利。此外，为债务人设定的宽限期应当足以使债务人准备履行以及完成履行，这意味着，宽限期往往会是一段较长的期间。在这较长的期间内，债权人只能等待债务人的履行。若债务人明知债权人有替代履行的计划并为此进行了相关准备（如在市场上寻找合适的交易机会），恶意等到宽限期最后一天方才行使《民法典》第580条第1款中的费用过高抗辩权进而阻止债权人通过替代履行得到违约救济，这将极大地损害债权人的利益。因此，本文认为，通过为债务人设定实际履行宽限期来保障其利益，并不可取。

2.债权人通知义务的正当性

在《民法典》颁布之前，原《合同法》施行时期，违约救济措施主要为实际履行、损害赔偿等。若债权人请求债务人实际履行而履行费用过高，则债务人可在被债权人请求后行使费用过高的抗辩权。若债权人选择损害赔偿，则可通过可预见性规则和减损义务控制损害赔偿的额度。总之，虽然上述违约救济措施可能加重债务人的负担，但是，债务人要么可在被请求后行使相应的抗辩权，要么可通过相应规则限制责任承担的额度。在这一时期，债权人依照原《合同法》第111条选择违约救济权利时，是否通知债务人，显得无足轻重。

不过，从债务人可用更低成本履行的角度看，债权人选择违约救济前通知债务人，或许是必要的。对此，须分情况讨论。其一，若债务人给付不能或者给付迟延，在违约时，债务人已经非常明确自己处于违约状态中，其若要保护自己可用更低成本履行的利益，则应当主动进行补救，向债权人履行，而不是等待债权人的通知。其二，若债务人履行有瑕疵，其在履行时或许并不知道自己的履行有瑕疵，该种情形下，为了保护债务人用更低成本履行的利益，债权人有必要在选择违约救济权利前通知债务人。但是，就此情形而言，瑕疵检验通知义务足矣。原《合同法》针对买卖合同的瑕疵，已专门规定了债权人的检验通知义务。依照原《合同法》第158条，在一定的检验期间内，买受人应当及时检验标的物并将瑕疵情形通知债务人，否则视为标的物符合约定。虽然在原《合同法》总则中并未一般性地规定债权人的瑕疵检验通知义务，但是买卖合同中的规定对于其他类似合同亦有类推适用的空间。综上，基于原《合同法》所构建的违约救济体系，若要保障债务人行使履行费用过高抗辩权从而用更低成本亲自履行的利益，并无必要为债权人设定一般性的通知义务，仅在瑕疵履行的情形，须按照原《合同法》相关规定，及时检验通知。待收到债权人的瑕疵通知后，若债务人可用更低成本补正瑕疵，则可在债权人给出选择前，尽快进行瑕疵补正。

《民法典》的违约救济体系与原《合同法》略有不同，立法者于《民法典》合同编通则中增加了一般性的替代履行的权利。基于这一立法上的变化，有必要再次思考，债权人在选择替代履行这一违约救济措施前是否有通知债务人的义务。如前所述，债权人选择实际履行请求权时，债务人定然有机会行使《民法典》第580条第1款中的履行费用过高之抗辩权。虽然替代履行可看作是对实际履行的替代，但是其与实际履行请求权之间存在不可忽视的差异：替代履行无需债务人之配合。正是如此，若债权人径自选择替代履行，则债务人极有可能对于债权人的选择一无所知，亦无法通过行使费用过高抗辩权保障自己的利益。因此，针对《民法典》第581条中的替代履行，应当设定特别的构成要件：债权人在选择替代履行这一违约救济权利前，应当通知债务人自己的选择，从而给予债务人行使费用过高抗辩权的机会。当然，该通知也意味着债权人放弃了对债务人的实际履行请求权，否则，若债务人主动要求履行，则债权人仍有《民法典》第589条规定的受领义务。

债务人可用更低成本履行的利益如何保障，则与原《合同法》相同，针对给付迟延和给付不能，债务人可在债权人给出选择前主动履行；针对瑕疵履行，债务人可在债权人指明瑕疵后，主动履行。债务人的这一利益状况，并不会因替代履行的新增有所改变。

（三）替代履行具备合理性

替代履行与损害赔偿相似之处在于：债务人均负有支付金钱的义务；替代履行与实际履行亦有相似之处，即债权人通过两者均可获得给付利益从而实现合同目的。但是，本质上替代履行仍是一种独立于损害赔偿和实际履行的违约救济措施，因此，损害赔偿和实际履行的相关规则不可直接适用于替代履行的争议解决中，须针对具体事项须逐一判断。

债权人选择违约损害赔偿时，损害赔偿的范围受《民法典》第584条的可预见性规则限制。可预见性是指，违约一方订立合同时预见或者应当预见到的因违约可能造成的损失。由此可知，合同订立时是预见的时点。所谓“合同订立时”，涵盖从合同磋商开始至最终成立之间的过程。确定预见的时点，意味着违约方在该时点之后预见的或者应当预见的情形，不可作为判断预见范围的因素，换言之，预见时点的设置是对当事人之间的风险分配，违约方可预见的责任风险以合同订立时为限。由此，违约损害赔偿的范围得以确定。而替代履行的费用计算却有不同的利益状况。在替代履行的过程中，债务人往往无从知晓具体的信息，包括替代履行第三人的寻找、与第三人订立合同的价格磋商、替代履行过程中原材料成本的控制等。而债权人则可对替代履行的全程有精准地把控，例如，在市场上搜寻价格合适的第三人、搜寻第三人所需要的咨询费和交通费等以及替代履行过程中对原材料和人力成本的控制。两相比较，违约损害赔偿的计算和替代履行的费用计算应当有不同的风险分配。因此，不可将《民法典》第584条中的可预见性规则类推适用于替代履行的费用计算中。已然明确，债务人对于替代履行的全程无法介入，而债权人对全程均享有介入与控制的便利，因此，在替代履行的全程中，债权人的行为均须符合合理性标准。概而言之，违约损害赔偿的范围通过合同订立时这一时点的可预见性加以限制，是在损害发生后，在规范意义上，是对损害赔偿额度进行“事后”控制；相反，替代履行的费用范围则须通过对替代履行全过程的合理性标准加以限制，具体表现为如下三个阶段。第一，在替代履行前的准备阶段，例如专家咨询费、交通费等，应当控制在合理的范围内。第二，在与第三人订立合同的磋商阶段，价格合理是关键。此外，债权人与第三人订立的合同，在合同内容以及履行标准上，应当与债权人与债务人之间的原合同保持一致或者同等亦为合理性标准的体现。当然，若债权人具备相应的能力，其可自行替代债务人完成履行，则不必讨论该阶段的合理性。第三，在替代履行的实施阶段，债权人须对第三人进行必要的监督，从而避免人力成本的浪费，或者，在委托类合同和劳务类合同中，债权人须对债务人进行必要且正确的指示，从而避免债务人作出错误的履行导致替代履行的费用增加。

综上所述，虽然《民法典》第581条并未规定债权人的替代履行应当符合合理性标准，但从债权人和债务人之间的风险分配的角度，应当以具备合理性为替代履行的前提条件，从而可督促债权人对替代履行的全过程进行费用控制，避免对债务人施加过重的负担。

理想状态下，债权人应当以合理的方式替代履行，其法效果则依照《民法典》第581条展开。然而，事物发展往往会超出立法者的预想，债权人在替代履行的过程中，亦有可能背离合理性标准，从而导致替代履行的费用增加。而债务人因无法介入替代履行的过程，要等到看到高额账单时才得知替代履行费用之不合理。下文将对此问题和其他不符合构成要件的替代履行情形展开详细分析。

四、构成要件未满足之替代履行：费用如何承担

结合前文所述，虽然《民法典》第581条仅规定了债务人违反不得强制履行之义务这一构成要件，但是基于体系一贯和债权人债务人之间利益平衡的考虑，应当认为，若欲发生第581条所规定的法效果（即替代履行的费用均由债务人承担），则还须满足如下三个构成要件：债务具有可替代性、债权人在选择替代履行时通知债务人、替代履行具备合理性。总之，只有满足上述构成要件的替代履行，才有第581条所规定之法效果的展开。

然而，在不符合构成要件的场景下，债权人擅自替代履行，亦为常见。例如，债权人在选择替代履行时并未通知债务人，或是替代履行的债务并非《民法典》第581条规定的不得强制履行的债务，抑或债权人的替代履行不符合合理性标准进而导致替代履行的费用过高。上述不满足构成要件的替代履行，均可称之为“不适法的替代履行”，因而不会自动发生《民法典》第581条所规定的法效果。那么，上述三种不适法的替代履行，应当有何种法效果，须结合《民法典》合同编进行体系性的探讨。

（一）操之过急的替代履行

前文已述，债权人选择替代履行这一违约救济权利时，须通知债务人，且待债务人并未在合理期限内提出费用过高的抗辩权后，方可开始实施替代履行。假若债权人未及时通知债务人就进行了替代履行，会有何种法律效果？为了行文方便，本文称之为“操之过急的替代履行”，该种替代履行并非“适法的替代履行”，自不会产生《民法典》第581条中的法效果。如此，操之过急的替代履行所产生的费用是否仍须由债务人承担？对此，就债务人是否进行了实际履行分情况讨论。

情形一：债权人并未通知债务人，自己选择了替代履行这一违约救济权利，擅自与第三人就替代履行订立了合同，而债务人对此一无所知，仍在合理期限内积极地补救并完成了给付。对此，债权人有受领义务，其须受领债务人提出的给付并且向债务人支付合同约定的报酬。其原因在于，债权人的通知还有另一作用，即对债务人的实际履行的放弃。若债权人并未通知债务人，则债务人仍有理由相信：只要自己及时补救（继续履行），债权人就会受领自己的给付。基于这种信赖，债务人可能为了实际履行做了诸多的准备工作甚至事实上已经完成了实际履行。为了保护这种信赖，应当认为，此时债权人须受领债务人提出的给付。那么，该如何处理债权人为了替代履行所支出的花费呢？该种情形下，债务人通过及时的实际履行“治愈”了违约状态，维持了对价均衡，因此，不应当使其承担额外的责任，即替代履行的费用。换言之，债权人须依据与第三人之间的新合同向第三人承担相应的责任，例如向第三人支付对应的报酬，而这些花费不得转嫁于债务人。

情形二：若债权人并未通知债务人就完成了替代履行，而债务人亦并未在合理期限内积极地完成实际履行。此时，替代履行的费用是否应由债务人承担？就此问题，仅有少数学者针对买卖合同中的相关问题有所阐述，但远未达成一致的意见。因此，借鉴域外法观点不失为一种选择，例如德国联邦最高法院对于买受人自行修理的态度。对此，笔者难以认同，理由如下：我国的违约救济体系并未通过一刀切地赋予债务人二次供与权从而保障实际履行请求权的优先地位，换言之，德国联邦最高法院否认“操之过急的自行修理（voreilige Selbstvornahme）”之费用赔偿，从而避免架空实际履行请求权优先地位的论证在我国合同法中并无生存土壤。作为对比，在我国合同法采用债权人合理选择和债务人积极补救相结合的违约救济模式的背景下，对上述问题可提出不同的方案。在我国合同法语境下，若债务人并未在合理期限内积极地完成实际履行，意味着债务人放弃了自己的供与利益，故而，认可债权人对替代履行的费用求偿并不会架空对债务人的供与利益的保护。将操之过急的替代履行所产生之费用转嫁于债务人亦具有正当性：债务人违约在先，且并未采取补救措施，若其不必承担替代履行所产生的费用，却保有全额的对待给付请求权，则将导致对价失衡。况且，如此安排，会使得违约的债务人处于比完美履约的债务人更优的地位。不过，须进一步探寻，在操之过急的替代履行中，由债务人承担替代履行的费用之法律基础位于何处。显然，因债权人在选择替代履行时并未通知债务人，《民法典》第581条并非请求权基础。现有如下几种请求权基础可资探讨。其一，若债务人对违约行为具有可归责性，则债权人可依照《民法典》第577条或者第582条主张替代给付的损害赔偿，由此，操之过急的替代履行所产生的费用即可通过损害赔偿请求权转嫁于债务人。不过，损害赔偿的额度不一定等同于债权人进行替代履行的全部花费。其原因在于，债权人操之过急地进行了替代履行，并未通知债务人，使得债务人没有机会行使费用过高抗辩权。那么，针对费用过高的替代履行，债权人无法事先通过行使《民法典》第580条第1款第2项所规定的费用过高抗辩权加以拒绝，最终产生的不利后果不应当由债务人承担。对此，应通过限制赔偿额度的方式加以矫正。其二，若债务人对于违约行为不具有可归责性，则替代给付的损害赔偿请求权之构成要件无法满足，可资讨论的是无因管理或者不当得利的可能性。从债务人并未积极主动地实际履行可推知如下两种可能：第一，债务人有实际履行的意愿但并没有履约能力；第二，债务人不愿意实际履行，更愿意承担的是损害赔偿、减价或者解除等违约责任。针对第一种可能，符合《民法典》第979条第1款所规定之适法无因管理的构成要件，因此，替代履行的费用可通过第979条第1款中的管理人之必要费用偿还请求权转嫁于债务人（无因管理中的受益人）。针对第二种可能，即债务人本就不愿意实际履行，那么，债权人操之过急地替代债务人完成了实际履行并不符合《民法典》第979条第1款中所要求的“受益人真实意思”，因而构成不适法无因管理，债权人（管理人）不享有第979条第1款中的费用求偿权，而是依据《民法典》第980条仅可在债务人的得利范围内主张必要费用的偿还。换言之，仅可在债务人的得利范围内，将替代履行所产生的花费部分转嫁给债务人。不过，第980条虽位于《民法典》合同编第三分编“无因管理”章节下，但其本质上仅为辅助性规范，不适法无因管理中的必要费用偿还仍须借助不当得利规则，然该话题并非本文重点，此处不作详述。

情形三：债权人并未通知债务人就进行了替代履行，虽然债务人想要积极补救（继续履行），但因债权人过早地完成了替代履行，债务人的实际履行事实上不再可能。例如，甲与家政服务人员乙约定，周日上午10点到达甲的住处擦洗玻璃，乙因交通堵塞无法准时到达，于是，甲在10点10分开始自己擦洗窗户玻璃。最终乙于11点到达甲的住处，此刻甲已经自己完成了窗户玻璃的擦洗工作。该情形下，乙的继续履行成为履行不能。由此例可知，操之过急的替代履行亦可导致“债权人原因引起的给付不能”。该种情形下，替代履行的费用是否应由债务人承担？或有如下三种路径可供选择。其一，债权人或可基于债务人的给付不能主张损害赔偿。不过，须满足债务人具有可归责性之要件。对此，可就方式性义务和结果性义务作分类讨论。委托类的方式性义务采过错责任，债务人是否有可归责性取决于是否有过错。若债权人导致了给付不能，债务人对此并无过错，因此，不满足可归责性之要件。承揽类的结果性义务采严格责任，须探讨的是，债权人引发的给付不能，能否作为债务人损害赔偿责任的免责事由？就此，须先分析《民法典》合同编通则中的免责事由之范围。依据《民法典》第590条，不可抗力属于不可归责事由，同时，《民法典》第584条规定的可预见性规则将不可预见事件作为免除损害赔偿责任的事由，因此，在严格责任中通常事变也属于不可归责事由。学理上认为，应当将债权人导致的给付不能与通常事变作同等处理，原因在于，与通常事变一样，债权人导致的给付不能亦不在债务人的掌控范围内。故而，在采严格责任的结果性义务中，债权人导致给付不能可作为一种免责事由。综上所述，债权人导致给付不能时，债务人的损害赔偿责任之可归责性要件无法满足，操之过急的替代履行而产生的费用亦无法通过损害赔偿请求权转嫁于债务人。其二，债权人操之过急地进行了替代履行，导致债务人给付不能，或可基于不当得利规则使得债务人承担替代履行的费用。对此，笔者持赞同态度，原因在于，从另一角度看，债务人根据《民法典》第580条第1款第1项免于给付从而得利。因此，债权人为替代履行所支出的费用可通过得利返还请求权转嫁于债务人。其三，或可通过损益相抵规则使得债务人承担替代履行的费用。对于债权人导致的给付不能，《民法典》合同编中并无相关规定，该种情形下，债务人之对待给付请求权的命运如何，亦是付之阙如。学理上认为，若债权人的原因导致了给付不能，债务人虽可依照《民法典》第580条第1款第1项免于给付，但其仍享有对于债权人的对待给付请求权，因为，债权人不得将自身过错行为引发的不良后果转嫁给债务人。不过，这样的处理方式仍然无法平衡债权人与债务人之间的利益状况，毕竟，债务人违约在先，只不过因债权人操之过急的替代履行导致其继续履行处于不能履行的状态中从而免于给付。此时，违约在先的债务人仍保有对待给付请求权，却因为免于给付节省了材料成本、人力成本以及时间成本，最终其地位居然优于完美履约的债务人，这显然是不合理的。为了矫正这一状态，《德国民法典》第326条第2款规定：“……债务人的给付不能可归责于债权人或者债权人受领迟延时，债务人仍可请求对待给付。但因免于给付而减省之费用，或因使用其劳力于他处而有所取得，……，应扣除之。”我国民法中并无与之对应的规定，不过，债权人和债务人之间的利益状况确有矫正的必要。有学者正确地指出，《买卖合同司法解释》第23条以及《合同编通则解释》第63条第3款中的损益相抵规则可用于解决上述利益不平衡的状态。换言之，虽然在该路径下，债权人不可直接将替代履行的费用转嫁于债务人，但是他可在支付给债务人的对价中扣除债务人免于给付而节省的成本，即扣除债务人的得益。从而债权人为替代履行所支出的花费得到了变相的补偿。

（二）“不得强制履行债务”之外的替代履行

依照《民法典》第581条，仅在债务人违反了不得强制履行的债务时，债权人方可行使第581条中的替代履行的权利，并且要求债务人承担由此产生的费用。若债务人违反的并非不得强制履行的债务，而债权人又进行了替代履行，则由此产生的费用显然无法依据《民法典》第581条得到补偿。

如同操之过急的替代履行，若符合特定的构成要件，债权人即可通过损害赔偿请求权、无因管理之费用请求权或者不当得利之得利返还请求权，将替代履行的费用转嫁于债务人，此处不再赘述。不过，针对“不得强制履行的债务”之外的替代履行，有必要重点分析合同编分则以及相关的司法解释中的特别规定。

非“不得强制履行”的债务类型非常多，有买卖、租赁及承揽。针对买卖和租赁中的替代履行，《买卖合同司法解释》第16条和《民法典》第713条分别规定了买受人和承租人的自行修理权，即标的物有瑕疵的，若出卖人或出租人并未及时修理，则买受人或承租人可自行修理，由此产生的费用由出卖人或者出租人承担。因此，若买卖合同或者承揽合同中的债权人选择了替代履行，虽不符合《民法典》第581条中的“根据债务的性质不得强制履行”这一构成要件，但是可依据《买卖合同司法解释》第16条或者《民法典》第713条要求债务人承担修理的费用。

不过，《民法典》以及相关的司法解释并未对承揽合同中定作人的自行修理有所规定。若某一承揽合同中，承揽内容不涉及高度的人身属性或者其他不得强制履行的情形，那么，定作人替代履行后，替代履行的费用就无法依据《民法典》第581条请求债务人承担，或可考虑类推适用《买卖合同司法解释》第16条。承揽合同与买卖合同有诸多相似之处，例如，出卖人和承揽人皆负有结果债务，即在履行期届满后向债权人交付特定的标的物。尤其是《民法典》第774条规定的定作型承揽，定作人所需的材料由承揽人提供，因此，其地位与出卖人相差无几。基于此种相似性，若承揽人交付的定作物有瑕疵，定作人可类推适用《买卖合同司法解释》第16条行使自行修理权，并由承揽人承担相应的费用。不过，该类推适用仅限于承揽人完工后的阶段。若承揽人在完工前有违约行为，如使用劣质材料，则无法类推适用《买卖合同司法解释》第16条。虽然承揽合同与买卖合同在交付特定标的物这一义务上有相似的利益状况，但是不同于出卖人，承揽人还负有在承揽期限内实施承揽工作的行为义务（Herstellungspflicht）。该行为义务与出卖人仅负担交付标的物并移转所有权的结果义务有本质不同，因此，并不满足类推适用的条件。

（三）费用过高的替代履行

依照《民法典》第581条的规定，替代履行的费用应当由债务人承担。对于替代履行的全过程债务人往往无从掌控，因此，为了债务人免受过重的负担，有必要采取一定的措施控制替代履行的费用。费用控制可分为两个阶段：其一，在债权人选择替代履行这一违约救济权利时，债务人应有行使费用过高抗辩权的机会；其二，在替代履行的实施过程中，应符合合理性标准，债权人不应以过高的价格与第三人订立替代履行的合同，也不应以高于原合同的履行标准实施替代履行。

若在替代履行实施之前，替代履行的费用与债权人从中可获得的利益严重不成比例，则债务人即可行使费用过高的抗辩权，阻止债权人行使替代履行，从而避免过重的负担。如此，亦不会有替代履行的费用计算的问题。至于因债权人怠于通知径自完成了替代履行，导致债务人失去了行使费用过高抗辩权的机会，替代履行的费用如何承担的问题，前文已述，不再赘述。

值得探讨的是，在替代履行的实施过程中，替代履行不具备合理性，例如，使用了相比于原合同更为昂贵的材料从而导致替代履行的费用过高。不符合合理性标准的替代履行，与不符合其他构成要件的替代履行一样，均为“不适法的替代履行”，无法产生《民法典》第581条所规定的法效果，即替代履行的费用无法均由债务人承担，而是应当对实际支出的费用进行扣减，扣减之后的额度才是应由债务人承担的费用额度，因为债权人须为由其自身原因导致的铺张浪费负责。显而易见，《民法典》第581条无法为替代履行的费用扣减提供依据。对此，类推适用损害赔偿计算中的减损规则不失为一条妥当的解决路径。

学理上认为，损害是非自愿的财产牺牲，费用是自愿的财产牺牲。债权人为替代履行所支出的费用为自愿的财产牺牲，因为债权人亦可不支出替代履行的费用，转向其他的违约救济措施。因此，适用于损害赔偿的减损规则无法直接适用于替代履行的费用求偿权。不过，基于损害赔偿请求权和替代履行的费用求偿权之间相似的利益状况，可考虑通过类推适用损害赔偿中的减损义务从而填补该法律漏洞。在损害赔偿计算中，适用减损规则可实现损害赔偿义务人和权利人之间的责任分担。其法理基础在于，任何人都不可将因自身疏忽引发的不利因素转嫁给别人，其应当自己承担；况且，减损规则系对权利人自身之疏忽施以制裁，使其蒙受不利益，从而在经济上反向激励权利人为保护自身利益积极采取行动。同样地，在替代履行的费用计算中，债权人和债务人之间亦应有责任分担，债权人也当为自己的疏忽承担相应的不利，债务人违约并不能成为债权人滥用权利忽视自我保护的借口。若债权人尽到了注意义务并且其替代履行满足合理性要求，则替代履行的所有费用均由债务人承担；若债权人疏忽大意随意与第三人订立了极高价格的新合同，或者与第三人订立合同以后给第三人提供了错误信息或劣质原材料导致第三人的替代履行失败，或者第三人明知债务人将行使履行费用过高抗辩权而仍罔顾债务人的利益进行替代履行，那么，上述情形中的债权人因个人能力或者主观疏忽造成的费用增加，不应通过《民法典》第581条中的替代履行转嫁给债务人。此部分费用的增加可通过类推适用《民法典》第591条第1款减轻债务人的责任。

五、结论

替代履行作为《民法典》合同编新增的一般性违约救济措施，如何将其妥当融入原有的违约救济体系至关重要。因此，本文在对适法替代履行进行构成要件补足以及探讨不适法替代履行之费用如何承担的同时，着力解决另一问题：替代履行与实际履行请求权的适用顺序问题。实际履行请求权是否优先于其他违约救济措施，或曰，是否采用实际履行优先原则，将会影响到替代履行的体系构建。举其要者，例如，若采实际履行优先原则，则适法的替代履行应当以债权人为债务人的实际履行设定宽限期为前提；又如，若采实际履行优先原则，那么，操之过急的替代履行将与该原则有所冲突，由债务人承担替代履行的费用将面临正当性不足的困境。结合《民法典》违约救济的相关规定及其立法进程、市场交易现状，应当认为，我国并未采纳德国式的实际履行优先原则，而是债务人补救权与债权人合理选择相结合的模式。有鉴于此，《民法典》第581条的替代履行之权利行使不应以债权人已行使实际履行请求权为前提。

作者：任倩霄（吉林大学法学院讲师、法学博士）

来源：《政治与法律》2024年第7期“专论”栏目。