一、破产服务信托制度现状分析

二、设立破产服务信托管理人的风险分析

（一）破产服务信托设立层面管理人风险

（二）破产服务信托执行层面管理人的风险

三、设立破产服务信托管理人风险规制

（一）设立层面管理人风险规制

（二）执行层面管理人风险规制

摘要：为打破困境，实践中在企业破产重整中引入了信托工具，其本质上是利用信托财产的独立性，实现信托财产与债务人企业财产相隔离，并用处置信托财产的收益清偿债权人，进而保障债权人利益，解决重整企业难题。此后引入信托作为破产程序中清偿债务手段之一的案件在实践中越来越常见，破产信托成为重整计划的重要组成部分，在大型企业破产重整案件中发挥了积极作用。文章从破产重整的实务角度出发，分析破产重整中设立破产服务信托管理人可能面临的设立层面及执行层面的风险。针对风险，文章认为管理人需要严格遵循破产法律规则，并且在把握破产原则的基础上来规制风险。

关键词：破产服务信托破产重整管理人风险规制

一、破产服务信托制度现状分析

随着我国市场规模的扩大以及市场形势的波诡云谲、变幻莫测，越来越多的企业陷入破产泥沼，其中不乏大型乃至超大型企业。在大型企业破产中，投资人在收购破产企业资产时，希望将部分非核心资产或是不良资产进行剥离，避免这些资产的风险传递；而管理人则因法律规定，需要在相对而言较短时间内完成重整工作，若非核心资产或不良资产无法妥善处理，整个破产重整的时间进程都将被拖慢，若是只进行效率层面的考量，那么极可能导致资产价值严重贬损。

破产服务信托制度可以通过设立信托，将非保留资产的处置事宜留给信托计划完成这种方式较好地解决上述困境。这样一来，既满足了投资人的投资诉求，也能够在不贬损破产财产的基础上高效完成破产重整工作。

根据《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）第2条对信托的定义，“信托是指委托人基于信任将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为了受益人的利益或是其他特定目的，对信托财产进行管理或者处分的行为。”可见，信托关系涉及委托人、受托人以及受益人三方主体，是以信任为基础，以受托人为核心，以委托人的意愿为目的而构成信托关系。

破产服务信托是近年来破产企业在司法框架内寻求生机的创新方式。其设立目的是为助力企业提高破产管理效率。具体来说，依照《中华人民共和国企业破产法》（以下简称为《企业破产法》）实施破产的企业委托信托公司作为受托人，以特定资产或全部资产为信托财产，设立的以向破产企业债权人偿债为目的的信托，综上，结合信托业务分类的相关定义，本文认为破产服务信托是指企业面临经营困境，无力偿债，依法进入破产重整程序后，为了配合企业的重整程序和重整事务，维护债权人、投资人以及债务人的合法权益，委托人针对债务人的财产现状，直接委托或是通过安排相关主体间接委托信托公司作为受托人设立的，以企业债权人为信托受益人的服务类财产权信托。

然而，作为新兴事物，破产服务信托制度的适用还处于探索之中，实践中并非一路鲜花与赞美。华晨集团的破产草案出炉之后，投资人对于管理人提出了很多的疑问，表达了对在重整程序中设立破产服务信托的质疑。投资人认为自华晨集团于2020年11月20日被沈阳中院裁定受理破产重整之日起至投资人发表疑问之日已经整整20个月，开创了我国公开市场破产重整最长的重整周期。但尽管如此，管理人最后交出的答卷仍然不明朗，管理人仅对华晨集团的申华控股、华晨专用车、金普公司以及宝马投资中华品牌四项资产找到了投资人，剩余约200亿的资产将被打包装入信托计划，由信托计划后续处置。投资人认为设立信托计划后信托机构将破产重整周期继续拉长，动辄5-10年，再收取一些管理费，这些时间成本以及信托费用降低了债权人的回收率。可见，实践中并非所有债权人都支持在重整程序中引入信托计划。华晨集团的重整草案中将200亿的资产全部装入信托计划的行为对于债权人而言属于严重影响其清偿方式、清偿比例的行为，甚至可以说是整个重整计划草案的核心内容。然而，在实践中，信托方案及相关费用支出大多一并列在重整计划草案中，并由债权人会议一揽子表决。这种粗放式的规定极易导致信托工具被滥用。

作为春江水暖鸭先知的管理人，作为与破产服务信托制度密不可分的主体之一，一定要注意在实践中分析并合理控制风险。

二、设立破产服务信托管理人的风险分析

（一）破产服务信托设立层面管理人风险

经济学中有一术语名为时间成本，其背后反映了事物的使用价值。对某物享有无比充分的、拥有巨大保障的请求权，也万万比不上对该物使用权。这也是租金、利息等事项产生的原因。

在破产程序中设立破产服务信托固然有这样那样的好处，但对于债权人而言，感受上又是充满了不确定性。破产服务信托制度名义上有利于吸引投资人进场投资、有利于重整计划迅速进入执行阶段以便于快速得到清偿，然而实质上仍旧免不了这是一项延后处置、延后收益的安排。作为破产企业，其资产变现本身就具有阻塞、停滞的特点，若非如此，很多企业也不会轻易陷入破产泥沼。正如破产法中规定的破产原因，不仅包括资不抵债，还包括明显缺乏清偿能力，这两者的区别就在于明显缺乏清偿能力并非意味破产企业无资产，而是资产无法变现。考虑到这个因素，在破产重整中划入破产服务信托的财产必然不可能是容易变现的财产，而是那些很难变现、无法变现的资产。此种安排相当于在破产程序中因为解决不了导致企业破产的问题，而通过一种有利于投资人投资，即将能够轻易变现的资产变现，又有利于法院、管理人迅速完成这项工作的方式将导致企业破产的毒瘤踢出破产程序，从而完成破产重整工作。理解到这一点，债权人们在听到管理人打算引入破产服务信托制度来进行破产重整工作时情绪上不可能是欣喜，行为上也不会是欢迎。另外，作为小债权人，其利益很有可能被大债权人裹挟。涉及设立破产服务信托的事项，管理人如果在方案、表决规则的设置中苦花一番心思，很有可能无法体现出小债权人们的权益。

因此，在破产重整中设立破产服务信托这一行为，管理人需要慎之又慎，需要以有利于全体债权人为基础进行考量。否则，很容易出现案结事未了的情况，甚至会导致不可控的群体事件。

（二）破产服务信托执行层面管理人的风险

即便经过设立，在信托执行的过程中，就设立信托部分的财产，管理人的职责还是会存在如下争议：1、对此部分财产，管理人作为管理人的职责是否免除；2、对此部分财产，管理人作为委托人的职责究竟包括哪些？

对于第一个问题，根据破产法规定，管理和处分债务人财产是管理人的基本职责。若设立信托计划，将部分资产交于信托机构处置，是否可以免除管理人的法定职责？有观点认为：设立信托计划不可以免除管理人的法定职责。依据《企业破产法》规定，管理人没有正当理由不能辞任。由此推理，管理人一经选任原则上应该持续负责债务人企业的破产事务，如无特殊情况应当在破产程序进行的全程履行管理、监督职责。即使经过法定程序设立了信托计划，将部分资产交由信托机构处置，管理人仍然需对信托财产的安全管理、处置承担责任，如信托机构未按约对受益人分配，管理人也要承担对应的责任。

另有观点认为：设立信托计划可以免除管理人的法定职责。《企业破产法》明确规定了管理人对破产财产的管理和处分是其职责所在。设立破产服务信托的行为归根到底仍然是一种私法行为，当事人之间自愿签订的合同需要符合法律的规定才能生效。另外，若认同管理人有权做出这种制度设计，认可设立信托计划后管理人不需要对信托财产后续处置问题承担责任，当信托计划后续无法按照约定实现清偿时管理人是否应当承担履职不当的责任？

对于第二个问题，现代信托制度的核心和灵魂在于信托财产的独立性。对于委托人来说，按照信托法的一般原则，如信托文件无其他约定，委托人一旦设立信托计划就对信托财产不再享有发言权。这与赠与行为的效力类似，一旦完成赠与，赠与人就无法决定受赠人后续如何处置赠与财产。委托人一旦设立信托计划，就创设出了信托受益权，委托人自此从信托场景中退出，在法律上实现了信托财产不再是委托人责任财产的效果。但是，在破产服务信托领域，管理人作为委托人往往会保留一定的权利，例如指示受托人、更换受托人以及变更受益人等权利，此时的信托仍与委托人保持密切联系。有观点认为，从所有权和控制权的关系理论来看，委托人仍然保留了对信托财产的部分控制权，因此不能认为信托财产已经完全脱离责任财产的法律效力。也就是说，由于委托人职责不清导致破产服务信托无法产生破产隔离效果。

三、设立破产服务信托管理人风险规制

（一）设立层面管理人风险规制

首先，管理人要在设立程序上遵从破产法。正如前文所述，破产服务信托在本质上是信托机构代替管理人履行了相关职责，与债权人债权实现密切相关，因此在设立程序上应更加谨慎。

本文认为，严格依据《企业破产法》以及《全国法院破产审判工作会议纪要》对于聘请必要工作人员的规定，参考审计机构、律师事务所等其他中介机构的选任，管理人在决定引入信托计划时，需要向法院陈述理由并得到法院许可，以此保障设立信托的必要性和公正性。目前实务中设立信托计划时采用将信托方案纳入重整计划草案一并表决的做法，实际上使得债权人失去了对于债务人财产处置中间环节的决定权，很难不让人理解为“捆绑销售”。债权人为了重整程序的顺利进行，不得不同意重整计划草案，也就同意了信托方案，这实际上剥夺了债权人对于债务人企业财产处置方式的决策权。加之设立信托计划实际上是将管理人自身的职权转移给了第三方。因此本文认为，设立信托不应该仅附属在重整计划中表决，而应该提交债权人会议单独表决，并应遵循对重整计划草案表决的规则进行表决。

其次，管理人还要从破产法原则上把控破产服务信托的设立。世界各国都对重整计划草案批准设定了一系列的原则和制度，如从存量竞争到增量共赢，从形式平等到实质正义。其中最为重要的三项原则为公平对待原则、绝对优先原则以及最大利益原则，本文认为，信托计划属于重整计划草案的一部分，在法院批准对在重整程序中引入服务信托应审慎，如提交法院批准的信托计划不符合上述三项原则，法院应依法不批准通过。

第一，公平对待原则。首先，信托计划应该符合公平对待原则。我国《企业破产法》规定了重整计划草案应该公平地对待同一表决组的成员。也就是说，处于同一受偿顺序的利害关系人在重整计划中应当获得相同的清偿利益。在对信托计划进行表决时，不仅应该保障反对组别债权人的正当合法利益，也应当保障同意组别中持反对意见债权人的利益。除非该债权人自愿放弃，其他多数人的表决结果不能剥夺该债权人同等权利得到同等清偿的基本权利，否则就属于不公平的对待，属于违反该基本原则的行为。

第二，绝对优先原则。其次，设立信托计划应该符合绝对优先原则。换言之，如果任何一个组别反对重整计划草案，其在重整程序中所处的清偿顺位应当与在破产清算程序中的顺位相同；同时，在其获得全额清偿之前，清偿顺位靠后的债权人不能获得任何清偿。该原则主要适用于不同顺位债权人之间，设立目的是保障反对重整计划草案的债权人组别利益，因此仅适用于法院对重整计划草案的强制批准。美国学者认为，如果有一类无担保债权组不同意重整计划方案，债务人就不能向顺位靠后的任何债权人清偿，除非这类反对债权人获得了足额清偿。这一原则体现了对不同性质权利清偿顺序的尊重，也是债务清偿的基本原则，我国破产法虽未明确具体规定，但也有所体现，如破产法第87条第2款第1项、第2项、第5项。具体到破产服务信托，如涉及法院强制批准，信托计划应当充分考虑优先债权人的利益，不能为使重整计划获得多数人支持而无限度地让渡优先债权人利益去“拉票”，对小额债权人债权收购时也要充分尊重优先债权人的利益，与多方主体做好沟通工作。

第三，最大利益原则。最后，设立信托计划应符合最大利益原则，该原则又称为债权人利益最大化原则、清算价值保障原则等。我国《企业破产法》第87条第2款第3项对此也做了规定，本文认为，该原则是设立破产服务信托首先需要考虑的原则。即任何反对重整计划的利害关系人都应该获得与破产清算程序中原本可以获得的清偿相等或更高的清偿。该原则设立目的是保障在利害关系人组别已经依据法律规定通过重整计划草案的情况下，保障反对重整计划的个体利益。也就是说，法院在批准设定信托计划时，需要考虑到设立信托计划是否可以实现债权人利益最大化，设立信托是否可以实现债务人企业资产的增值，是否满足债权人的利益需求。如设立信托计划无法保障债权人利益最大化，那么在重整计划中再增加信托计划的设立就没有必要。

除此之外，破产重整程序中设立信托计划与在正常商业情形下设立信托不同，破产服务信托必须在《企业破产法》的框架下进行构建。管理人在对破产财产进行处置时必须确保财产变现后能为破产目标的实现使用，即需要以维护债权人合法权益为出发点，以实现破产财产价值最大化并提高债权清偿率为目的。《企业破产法》已经明确了尽早处置资产的原则，在破产重整程序中，除纳入企业继续经营的财产范围外，原则上都应当及时变现以用作清偿债务。加之设立破产服务信托并不会像出售式重整一样立即对财产变价清偿，信托计划约定的是在未来的一定期限内对信托财产进行处置。因此，在设立信托时尤其应当注意，只有当债务人企业的财产延期处置可以升值的情况下才有必要设立信托，对于那些可以即时变价处理的财产，应当由管理人自行即时处置，而不应当设立信托。

（二）执行层面管理人风险规制

管理人作为营利机构，如果要求其对第三方机构的处置行为承担责任，可能会极大削弱管理人引入信托机构参与到企业破产重整的意愿，不利于破产重整实践模式的探索和创新。因此，如果在信托计划运营期间，管理人未被免除责任，管理人在何种情形下需要承担相关责任以及承担责任的具体方式都需要进一步明确，才能保障管理人引入信托参与重整的意愿，更好地解决破产重整困境，帮助企业重获新生。

另外，设立破产服务信托的行为实际上是将原本在法院监督下的财产处置行为拉出破产程序之外，交由信托机构进行处置。如果不以严谨的态度、完备的法律程序去管理这种行为，势必会导致破产程序被架空，无法保障后续破产财产的正常处置。管理人作为破产服务信托的委托人，可以参考管理人选聘社会中介机构的规定，在设立信托计划时，需尽到合理注意义务且不存在过错。同时，必须经过严格的法定程序才可以生效。例如，要满足债权人会议达到一定表决比例的前提下，再通过人民法院的批准方可产生法律效力。同时，本文认为《信托法》作为私法应尊重意思自治，委托人除了法律规定的权利之外，可以在信托合同中约定保留适当的权利，这一行为并不违背《信托法》的精神。从立法层面看，《信托法》对委托人在一定条件下可以变更受益人或处分信托受益权做出了法律规定，同时也允许信托文件规定的其他情形下可以变更受益人或处分信托受益权。可见，即使信托计划中委托人保留了部分控制权，仍然是符合信托法规定的，并不会导致信托破产隔离功能的失效。破产服务信托作为一种被动信托，在实务中以及监管中是得到认可的。仅仅以委托人职责不清、信托机构没有在名义上对信托财产不进行积极管理就否认信托财产的独立性，在逻辑上是不协调的。正如上文对破产服务信托概念界定时所言，在破产服务信托领域，信托机构通常需要利用自身的账户管理、清收服务优势，在开设账户、代为清收并按照指示分配财产上提供相应的服务。信托机构不履行任何义务的信托计划几乎不会存在，债权人及法院也不会允许这样的信托计划存在并收取管理费。所以，本文认为即使破产服务信托是以被动信托的方式存在，信托机构仍然具备最低限度的权利和义务来管理信托事务，因此该信托仍然保持独立性和有效性，可以在法律上产生破产隔离功能。虽管理人作为委托人的职责需进一步明确，但仅以委托人保留部分权利为由并不会影响破产服务信托的法律效力。

本文作者：张棕博，河南文丰律师事务所破产业务部实习律师，郑州大学法学学士、法律硕士（法学）