徐  晓｜(吉林大学 法学院)

[摘要]  别除权行使的前提条件, 除了要符合合同法、 物权法等民事法的一般规定外, 还应符合破产法的特别规定。别除权应当按照物权法的具体规定来行使, 而破产法所规定的破产债权行使的各项规则对其不具有强制约束力。

[关键词]  别除权;破产债权;担保物权

 

2006年 《中华人民共和国破产法》 (以下简称新《破产法》)并没有使用别除权的概念,但在第 109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”,参与立法的专家学者认为,“此条中规定的权利在破产法理论上即属于别除权”。新破产法对别除权的规定较为原则,且分散在不同的章节之中,特别是对于别除权的应当如何来行使,并无具体的规定,这就为破产法的司法实践带来一定的困难,可能需要对别 除权行使的问题进行一定的研究。

一、别除权行使的特点

(一)别除权性质的界定

对于别除权性质的界定,存在不同的认识。有学者认为,“有财产担保的债权,由于债权人可直接对担保财产行使优先受偿权,故其属于别除权而非破产债权。”该种观点虽没有明确指出别除权的性质,但认为别除权不属于破产债权。有的学者则认为,别除权是“能 够对抗其他破产债权人的担保物权 ”。这种结论的得出与当时的立法规定不无关系,1986年《中华人民共和国破产法》(试行 ) (以下简称旧《破产法》)第 30条规定:“破产宣告 前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。”也就是说,未放弃优先受偿权利的有财产担保的债权即别除权被排除在破产债权之外。笔者认为,此种立法 规定存在着明显的缺陷。其一,无法解释为什么别除权人放弃优先受偿权利后,其债权便可转为破产债权。因为既然别除权不属于破产债权,或者说别除权属于担保物权,那么无论别除权人行使或放弃优先受偿权利,其权利的性质也不会因此而改变。其二,无法解释为什么在担保财产不足以清偿所担保之债时,未受清偿的部分也属于破产债权。既然别除权不属于破产债权, 那么无论其是否受清偿,权利的性质都不应改变,为什么优先受清偿的部分就属于别除权,而未优先受清偿的部分则属于破产债权呢,这岂不是对同一权利做人为的割裂,使其具有不同的性质。

笔者认为,别除权在性质上也应当属于破产债权。以全部破产财产为受偿基础的破产债权为普通破产债权,而以特定破产财产为受偿基础的破产债权为特别破产债权,   即别除权。别除权也是对债权人享有的以破产财产为受偿基础的请求权,这一点与普通的破产债权并无区别,只是别 除权属于附有担保物权的破产债权而已。担保物权具有从属性 (Accessorit),从属于其所担保的债权。别除权与普通破产债权只在受偿方式上存在优先受偿与平等受偿的区别,其权利性质并无不同之处。美国破产法即采用此种立法例,认为凡是与破产债务人有关的债权均属于破产债权,无论其是否设有财产担保。我国新《破产法》第 107条第 2款明确规定:“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权。”这就改变了旧《破产法》的上述规定,将别除权也包括在破产债权之内,这一条款可以作为我国破产法对别除权性质界定的依据。

(二 )别除权行使的特点

确定了别除权的性质之后,其行使的特点也就显而易见。所谓别除权行使的特点,   就是与普通破产债权的行使相比较而得出的特殊之处。在破产法上,普通破产债权的行使遵循集体受偿、平等受偿的原则。而别除权的行使则不受这一原则的限制,实行个别受偿、优先受偿的原则。

1.个别受偿

集体受偿是破产程序的一个显著特征,也是破产法的一项基本原则。英国著名破产法学者弗莱切指出:“发达的破产法的一个最重要特点就是集体受偿原则… …集体受偿原则的根本信条就是,在管理债务人资产和处理债权人请求时,不必考虑资产取得和债务发生的时间顺序。”为了贯彻集体受偿原则,破产法禁止个别受偿,但这一原则仅适用于普通破产债权,别 除权的行使不受其限制。由于别除权是在债务人的特定财产上设置了担保物权的破产债权,因此别除权人可以在全体债权人集体受偿程序之外个别地接受债务人的清偿,包括通过债务实际履行的方式和实现担保物权的方式。对此,  我国新《破产法》第 37条也规定:“人民法院受理破产申请后,管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保,取回质物、留置物。”所以,别除权的行使是破产法上集体受偿原则的一个例外。

2.优先受偿

所谓优先受偿,是指别除权人就担保其破产债权的特定财产而行使的, 不受破产清算和和解程序限制, 可以优先于其他债权人排他地受偿的权利。在破产清算程序中,  对于普通破产债权,实行的是平等受偿的原则。而别除权的行使则不受公平受偿原则的限制,由于别除权人的破产债权附有特定财产的担保物权,故别除权人同时也具有了担保物权人的身份,根据物权法上物权的优先效力原则,当担保物权与债权并存时,担保物权具有优先于债权的效力。别除权优先受偿所指向的客体,就是担保财产折价或者变卖、拍卖所得的价款。根据新《破产法》的规定,此种优先受偿性,不仅优先于普通破产债权,也优于破产费用和共益债务, 这些债权只能在别除权人就特定财产优先受偿后,如果该特定财产还存有余额,就该余额部分进行分配。

二、别除权行使的前提

由于破产别除权是负有担保物权的特别破产债权,因此别除权人欲顺利行使别除权,其破产债权与担保物权就必须具备合法有效的要件,除了要符合合同法、物权法等民法的一般规定外,还要符合破产法的特别规定,这些条件均构成别除权行使的前提。

1.别除权符合民法的一般规定

别除权符合合同法、物权法等民法的一般规定,这是别除权行使的充分前提。首先,   别除权人享有的债权已经生效,且在行使别除权时仍然有效。别除权人的破产债权若 要生效,自然应满足这一条件。其次,担保物权的有效存在。担保物权的设定须满足法律的要求并产生效力。

2.别除权符合破产法的特别规定

仅仅符合合同法和物权法等民法一般规定的有财产担保的债权,还不能构成破产法上的别除权;因此,符合破产法的特别规定便成为别除权行使的必要前提。

(1)别除权成立于破产申请受理之前。由于别除权人可以就债务人的特定财产优先于其他普通债权人受偿,这对于普通债权人的利益影响巨大,所以在破产受理后至破产宣告前的期间,一般情况下是不允许以债务人财产设立新的担保。如果存在需要优先照顾的债权,则多以共益债务对待,并无太大的设置财产担保的必要。当然,要求别除权成立于破产申请受理之前只是一般的原则,我国破产法规定了三种例外的情形。其一,  根据新《破产法》第 18条的规定,破产申请受理后,管理人决定继续履行破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的,对方当事人有权要求管理人提供担保。其二,根据新《破产法》第 37条的规定,破产申请受理后,管理人可以通过提供为债权人接受的担保,取回质物、留置物。其三,根据新《破产法》第75条第 2款的规定,在重整期间, 债务人或者管理人为继续营业而借款的,可以为该借款设定担保。 以上三种附财产担保的债权,在破产宣告后均享有别除权的地位。

(2)别除权的成立不存在破产法上的无效或可撤销事由。根据国际上的经验,   “破产程序(清算和重整 )可能在债务人首次意识到此种后果不可避免后,经过很长时间才开始。在此间隔期内,债务人可以有许多机会设法背着债权人隐藏资产,产生人为的债务,向亲友做出捐赠或送礼,或向某些债权人付款而将其他债权人排除在外。债权人也有一些机会主动采取战略行动以使自己处于优势地位。从最终的破产程序的角度看,此类活动的结果一般不利于无担保债权人,他们不是此类行动的当事方而且得不到担保权的保护。” 因此,各国破产法针对债务人在破产申请受理前进行的欺诈债权人或损害全体债权人公平清偿的行为, 设置了无效或撤销制度。 我国新《破产法》第33条和第 31条、32条分也别规定了这两种制度, 其中涉及别除权的规定主要有:其一,  债务人为虚构的债务或承认的不真实债务而提供担保。根据新《破产法》 第 33条的规定,虚构债务或者承认不真实的债务行为无效,因此,债务人在破产申请受理前的  任何时间内虚构债务或者承认不真实债务,并且为该债务设定财产担保的,该债权和担保物权无效, 在破产宣告后也不发生别除权的效力。其二,在破产申请受理前的一年内,  债务人对没有财产担保的债务提供担保。 根据新《破产法》第 31条的规定,此种行为属于可撤销行为,管理人可以请求人民法院予以撤销。如果在破产申请受理后,管理人提出撤销请求并得到人民法院支持的,该附财产担保的债权也不能构成别除权。但我国破产法对此种可撤销行为的构成并未规定当事人的主观要件, 这对于当事人尤其是债权人可能有失公平。因为在债务人濒临破产的情况下,债权人可以根据我国合同法的规定行使不安抗辩权,要求债务人提供相当的担保。如果债权人是基于这样的原因取得担保物权的,债权人与债务人主观上并无恶意,不应当予以撤销,如果予以撤销将会产生不利的后果, 即权利人积极依据法律行使自己的权利却不受法律的保护,甚者被视为不合法, 这有损于法律的公平正义价值。因此此种情况下,管理人向法院提出撤销申请,法院不应当予以支持,该附财产担保的债权可以成为别除权。

(3)别除权是对破产债务人的财产而行使的权利。其一, 在破产债务人既是债务人又是担保人时,债权人自然可以主张行使别除权。根据新《破产法》第 110条的规定,   别除权人行使别除权未能完全受偿的, 其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序;别除权人也可以放弃行使别除权,而直接作为普通债权人参加集体清偿程序。其二, 在提供财产担保的担保人破产,而主债务人未破产的情况下,别除权人虽可以向破产人行使别除权,但因破产人不是主债务人,在担保物变价所得价款不足以清偿全部担保债权时,其未受偿的债权则不得作为普通债权参加集体受偿程序,而只能在合同履行期满时要求主债务人清偿。同理,别除权人如果放弃行使别 除权,其债权也不能转化为对破产人的普通债权,因为二者之间只有担保物权关系,而无主债权债务关系。其三,   当主债务人破产,而提供担保的是第三人时,债权人就不能向破产人主张行使别除权,   因为担保财产不属于破产人所有,而应当按照物权法的相关规定向担保人主张行使担保 物权,在其债权未全部受偿时, 其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序。

三、别除权行使的一般规则

在别除权行使的一般规则问题上,一直存有争论。 一种观点认为,债权人可以不依破产清算程序行使别除权,这是一般规则。“不依破产清算程序行使,是说别除权的行使仍然可以按照民法或者其他法律的规定,而不受破产申请受理后债权人必须申报债权才能行使权利和不得接受个别受偿的限制。”“另外,别除权人不参加和解程序,其别除权不受和解程序的限制。”而另一种观点虽然承认别除权是不依以清算和分配为目的的破产清算程序而行使的权利,但“别除 权的行使必须依破产程序进行,如别除权不按法定期限申报则会丧失优先受偿权;别除权的实现 也离不开管理人的相关活动;别除权在一定条件下,会转化为破产债权,等等。”这两种观点都承认, 别除权不依破产清算程序和和解程序而行使;争论的焦点则在于别除权是否要依照执行程序中止规则、债权申报与确认规则以及重整程序而行使。

笔者认为,别除权行使的一般规则应当是,不依破产程序而行使。所谓破产程序,   是指“债务人在经济上发生困难,无法以其偿债能力对全部债权人的债权为清偿时,  为解决此种困难状态,利用法律上的方法,强制其将全部财产依一定程序为变价及公平分配,使全部债权人满足其债权为目的的一般执行程序。”所以,破产程序本质上是一种公平清债程序,以集体受偿为基本原则,破产法中所规定的各项债权行使的程序规则及制度, 均是针对参加集体受偿 程序的普通债权的,而别除权由于其性质的特殊性,  显然不受这些程序规定的束缚。因此,别除权的行使, 也就不依破产程序而进行,而是要遵循民事实体法的具体规定。按照我国台湾地区破产法学者的阐释,“所谓不依破产程序行使其权利,系指有别除权之债权人,依其所有别除权之种类,基于该别除权本身之效力,在破产程序外行使其权利而言。”我国台湾地区“破产法”第 108条第 2项也明确规定:“有别除权的人,不依破产程序而行使其权利。”新《破产法》所规定的破产债权行使的程序规则及制度主要有:个别清偿无效规则、执行程序中止规则、债权申报和确认规则、重整程序、和解程序和清算程序,关于和解程序和清算程序不适用于别除权的行使,已经不无疑问,以下分别讨论其余三种规则制度是否适用于别除权的行使。

1.关于执行程序中止规则与别除权的行使

新《破产法》第 19条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的执行程序应当 中止。”立法规定中止个别执行的目的,在于保障对全体债权人的公平清偿。别除权人就担保财产享有优先受偿的权利,只有在别除权人债权获得实现而担保财产仍有余额时,普通债权人才可以对其进行集体受偿。因此,中止别除权人就担保财产提起的执行程序,并不能起到保障普通债权人公平受偿的作用,所以中止执行的效力自然就不应及于别除权人就担保财产提起的执行程序。我国台湾地区学者对此也有着相同的认识,“如有别除权之债权人于破产宣告前,业已实行别除权而经执行法院开始强制执行程序者,其执行程序不受影响,可继续进行,自不待言。”

2.关于债权申报与确认规则与别除权的行使

新《破产法》第44条规定:“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人,依照本法规定的程序行使权利。”第 56条第 2款规定:“债权人未依照本法规定申报债权的,不得依照本法规定的程序行使权利。”据此,有学者认为,“别除权人必须参加债权申报,接受债权调查”。笔者对此持不同意见,其一,从立法论的角度来看,债权申报的实质是债权人向管理人做出的明确其依破产程序行使权利的意思表示,而破产程序中的权利行使规则,主要是指公平受偿规则,别除权人行使权利,依照相关民事实体法的规定即可, 除非其想放弃优先受偿权, 而作为普通债权人参加集体受偿程序。未申报债权可能给别除权人带来的风险是,别除权人行使别除权后未能受偿的部分不能够作为普通债权受偿,笔者认为,对于此种风险可以通过新《破产法》第 56条第 1款所规定的补充申报规则来预防。 其二,从解释论的角度来看,新《破产法》第 56条第 2款规定的未申报债权的后果,只是“不得依照本法规定的程序行使权利”,而不是完全丧失权利,这就为别除权人依照其他程序行使权利留下了余地。所以,笔者认为,在别除权行使是否必须申报债权问题上,应当尊重别除权人的意思自治,而不是法律强制。具体地说,在破产宣告后,别除权人只需向管理人为行使别除权的单方意思表示即可,   管理人承认其别除权的,别除权人即可取得担保财产优先受偿;如果管理人对别除权人行使权利有异议,别除权人可以向受理破产申请的人民法院提起确认别除权的诉讼。 此外,对于别除权人已经经生效的判决、 裁定确认的权利, 无论其是否申报,受理破产案件的法院、管理人或债权人会议都不能以任何方式予以改变。

3.关于重整程序与别除权的行使

所谓重整程序(Reorganization), 是指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人型企业,通过对各方利害关系人的利益协调,强制性进行营业重组与债务清理,   以使企业避免破产、获得更胜的法律制度。在重整程序中,为了保护企业继续营业的需要, 许多国家法律都规定限制别除权的行使,我国新《破产法 》第 75条第 1款规定:“在重整程序中,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使 ”, 有学者据此得出,   别除权“应依重整程序行使”的结论。笔者认为此种观点值得商榷,在重整程序中,别除权的行使受到限制,即“暂停行使 ”

但这并不等于别除权就一定按照重整程序来行使,重整程序并未具体规定别除权的行使规则。而且,“限制行使”也只是一般的原则,在特殊情况下,别除权也可能被例外地允许行使,如:(1)当担保财产对重整程序无任何意义时; (2)对别除权的限制会使受限制者面临破产或重整的困境时; (3)当别除权人不同意重整计划时; (4)当担保财产扣除所担保债权外尚有余额,

而重整人欲转让财产,但又不能提供替代担保时。我国新《破产法》第75条第1款也规定:“担保物有损坏或者价值明显减少时,足以危害担保权人权利的,担保权人可 以向人民法院请求恢复行使别除权。”在此种情况下,别除权人行使别除权,依照的仍是民事实体法的具体规定,而不是重整程序的规定。所以,只能说别除权的行使在重整程序中受到限制,而不能说别除权应依照重整程序来行使。综上所述,别除权的行使并不依照执行程序中止规则、债权申报和确认规则、重整程序而进行,所以,别除权行使的一般规则就是不依破产程序而进行,而应当依照民事实体法的规定,在我国,也就是依照物权法的相关规定来行使。