作者：蒲元钢 来源：找法网

别除权是一种优先受偿权,别除权是不同于其它一般破产债权的,别除权的基础是担保物权,当一个公司进入破产清算程序后,如果该公司在破产前对外举债时用公司的某项财产做了抵押,质押等担保时，那么在清算的时候，那些做了担保的财产是不列入破产财产，而是让享有该债权的人优先受偿，这就是别除权。

别除权优先受偿的权利范围包括债务本金与利息。对于在执行担保财产过程中发生的费用，应依实际发生数额随时从变卖担保物的价款中支付，支付费用后的余额用于清偿别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权，转化为破产债权。

企业宣告破产后，未到期的债权均视为到期。所以，未到期的别除权可提前行使，但其利息应计算至破产宣告时为止，即应扣除未到期的利息。

别除权行使的客体是破产人的特定财产。别除权的行使，仅以别除权标的为限，只以别除权标的物的价值为限。建设工程价款在债务人破产时如何行使别除权，即建设工程价款别除权的客体如何界定？因建设工程属“房地一体”，承包人行使别除权不应包括建设用地使用权价值部分。因建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，而建设工程所占用的建设用地使用权属发包人所享有，承包人对该建设用地使用权部分并无增值贡献，因此，建设用地使用权价值部分不能成为建设工程优先权的客体[1]。

我国合同法第二百八十六条规定承包人对建设工程价款享有优先受偿权。当债务人即发包方破产时，建设工程价款优先权即构成别除权，但这一制度对于其他债权人特别是一般抵押权的利益产生了重要影响。

承包人的优先受偿权为法定权利，虽具有担保物权的性质，但源于债权，与担保物权和债权一样，其行使均受到一定时间的限制。而我国合同法对此并未明确承包人行使优先权的期限。我国海商法和民用航空法对行使优先权规定了期限分别为1年和3个月。因期限的长短涉及承包人、发包人以及与建设工程有关的其他债权人的利益，故合理期限应当对这三方当事人的利益能够起到平衡的保护。期限过长虽有利于承包人，但不利于发包人和其他债权人；期限过短虽有利于发包人和其他债权人，但失去了规定此项权利的意义。2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑这三方当事人权益的保护以及承包人优先受偿权的行使期限，将建设工程优先受偿权行使期限从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，将期限确定为6个月是合理、适当的。

2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对建设工程承包人行使优先权的期限作出明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该期限的性质属除斥期间，不适用时效有关中止、中断或延长的规定。

但对于建设工程施工合同履行过程中，因发包人的原因导致承包人被迫停工，对于未完工的工程、在建工程以及中途停建的烂尾工程，承包人主张工程价款优先受偿权的，起算点如何确定，法律及相关司法解释并未明确规定。根据2011年最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，对因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算。但该会议纪要并非正式的法律渊源，不能作为裁判文书所能引用的裁判依据。在将建筑物价值变现时，根据“房地一体处分”原则，要将建筑物和建设用地使用权一并进行处分，但在处分时应区分建设工程本身，即建筑物价值和建设用地使用权的价值。建设工程价款优先权仅对建筑物的价值部分有优先受偿权，对建设用地使用权部分并不享有优先受偿权。

别除权的标的物一旦灭失而不存在，别除权即告消灭，则债权人应视为一般债权人，参加破产清算，按破产债权的清偿顺序参加破产分配，不再享有别除权。对建设工程系商品房，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项的，根据2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。此时承包人就该商品房不再享有工程价款的别除权。

由于别除权的行使能使债权人获得优先清偿，所以其行使应受到严格的限制，在实践中，应遵循以下程序：

（1）申报

我国企业破产法第四十八条规定，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。

第四十九条规定，债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。

第五十六条规定，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。从上述规定可以看出，别除权人亦应和其他债权一样进行债权申报，如其未进行债权申报（包括补充申报），则不能行使其债权，包括优先受偿权。任何债权都应经申报才可能受偿，作为优先受偿权的别除权亦应申报，否则视为放弃债权，承担弃权的法律后果[2]。

（2）向管理人提出别除权请求

别除权人行使别除权，应向管理人提出，因在破产宣告后，债务人的民事权利能力和民事行为能力即丧失，管理人接管破产企业，是其法定管理机构，债权人向破产企业提出别除请求，不能产生别除的法律后果。

（3）债权人会议确认或提起诉讼

债权人会议依据债权人的申报，根据法律规定别除权所应具备的条件，进行审查确认。如债权人会议对别除权不予确认，则别除权人可向受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求人民法院依法确认。

（4）别除权行使的限制

我国企业破产法第七十五条第一款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”按照上述规定，在重整期间，对别除权的行使进行限制，也是各国重整立法中的普遍规定，因为企业面临破产危险时，其主要财产上一般都设有担保权，如允许担保权人行使权利，则债务人营业所必需的财产无法继续使用，企业的生产经营就可能难以正常进行，这样重整将失去意义，债权人的整体利益也将受到损害。依据我国企业破产法第九十五、九十六条的规定，在债务人向人民法院提出和解申请和人民法院裁定和解之前，别除权人应暂停别除权的行使；自人民法院裁定和解之日起，对债务人的特定财产享有担保权的权利人可以行使权利。因和解比破产清算对债权人更为有利，可以减少损失，对债务人可以起到预防破产发生的积极作用，在此情况下债务人可以获得一个恢复、休整的机会。

[1]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年版，第270-272页。

[2]李国光主编：《新企业破产法疑难释解》，人民法院出版社2006年版，第307页。