一般保证最大特征为,债务人无法履行债务时,才由保证人承担责任。根据《民法典》第687条,首先应执行债务人的财产,债务人不能清偿时,才能执行保证人。如何判断债务人是否“不能清偿”?
如果必须执行完毕债务人全部财产,才能认定债务人“不能清偿”,在极端情况下,永远无法执行一般保证人。例如,债务人名下有房屋,经拍卖,无人竞买而流拍,此时,难道要求法院反复拍卖,直到拍卖成交为止吗?如果无人购买,难道永远不能执行一般保证人?
因此,司法实践常规操作为:虽债务人有财产,但不能或不适宜处置,对债务人作出终结本次执行程序裁定后,即可强制执行一般保证人。
问题在于,如果法院认为债务人“不能清偿”之后,从而才轮到强制执行一般保证人,此时,如果发现债务人有新的财产可供执行,是否必须暂停对一般保证人的强制执行措施?
此外,执行债务人往往耗时太久,一般保证人在被执行之前,存在转移财产的可能性,因此,在执行债务人的同时,是否能够查封一般保证人的财产?请看案例分析。
一、债务人“不能清偿”的判断标准:终结本次执行程序。
终结本次执行程序(以下简称终本),不需对债务人的全部财产均予以拍卖。例如,财产被其他法院第一顺位查封,第一顺位查封法院也没有移送执行,因未取得处置权,故无法予以拍卖;此外,虽然查封了车辆,但未能实际控制,理论上而言,法院可耗尽时间,想方设法找到车辆后拍卖,然后再决定终本结案。
但是,执行法官案多人少,只能以最方便的方式推动执行工作(称为方便执行原则)。例如,法官应优先执行银行存款,而不应优先拍卖房屋。因此,司法实践共识是,债务人名下方便执行的财产,如存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的,即可对债务人予以终本,此时即可视为债务人“不能清偿”。
《最高法院关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》第28条也规定,一般保证中,法院对债务人作出终本裁定后,开始计算保证债务诉讼时效。亦可推知:法院对债务人终本后,则可执行一般保证人,故终本作为不能清偿的判断标准,完全具备法律依据。
(2024)新执监35号党某某、博乐某公司等民事执行审查执行裁定书:
新疆高院认为,本案中,债务人某公司名下不动产及机器设备等,一拍、二拍均流拍,经查询案件系统,虽某公司在外有一千余万元债权,但同时作为被执行人的案件有数十起,债务达七千余万元,某公司目前所有的财产完全不足清偿债务。
本案另一债务人李某,其名下仅有一套房屋、一辆车,且被多轮次查封,不具备处置条件。足以说明债务人的财产不便执行,故可执行一般保证人财产。
二、若债务人财产不方便执行,可直接执行一般保证人的财产
根据前文所述,为提高执行效率,应采用方便执行原则,方便执行的财产具有变现容易的特征,若债务人名下虽有财产,但变现困难、或执行程序复杂,则不属方便执行的财产。
例如,债务人名下仅有在建工程,即使启动执行,耗时长,拍卖成交后,在建工程往往存在优先受偿权,如消费者、工程价款、抵押权等,均需第一顺位清偿,可分配给申请执行人的余款,极有可能不多。这显然属于“吃力不讨好”,违背了方便执行原则,因此,在该情形下,可直接执行一般保证人的财产。
(2017)最高法执复38号金泰融资担保公司与金桥工程公司、三工置业公司执行复议案:
最高法院认为,并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下,才可要求一般保证人承担责任,即债务人虽有财产,但其财产严重不方便执行时,可以执行一般保证人的财产。本案债务人置业公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行,既不经济也不方便,在这种情况下,法院可以直接执行一般保证人的财产。
三、对债务人终本,执行一般保证人时,若发现债务人有新的财产可执行,仍然应优先执行债务人
一般保证的核心特征在于,须优先执行债务人,然后才能执行保证人,其核心特征在于减轻保证人的责任。如果在执行一般保证人时,发现债务人有财产可供执行,且该财产也便于执行,理应恢复对债务人的执行措施。
该操作模式,与恢复执行理念完全相符:案件终本,并不意味着永远不再执行,一旦发现被执行人有新的可供处置的财产,可恢复执行。
因此,虽然对债务人终本,但是,一旦发现债务人有新的财产,且财产也方便执行,理应重新执行债务人。此时,即使对一般保证人采取了强制执行措施,也应暂停,以便保障一般保证人的核心利益(优先执行债务人原则)。
(2023)最高法执监388号某资某公司、四川某公司等买卖合同纠纷执行监督执行裁定书:
最高法院认为,债务人四川省某集团公司无财产可供执行,作出终本裁定,应可以执行补充责任人。但中院认为,不排除后续四川省某集团公司有可供执行财产,故拒绝对一般保证人执行。本院认为,该执行行为是错误的,本案应当恢复执行。
如恢复执行后,查明债务人四川省某集团公司有可供执行的财产,仍应首先执行债务人的财产。如恢复执行后,债务人仍符合终本条件,才应执行一般保证人的财产。】
四、在执行债务人的同时,可查封一般保证人财产
执行需要耗时较长的特点,在执行债务人期间,如果不对一般保证人财产采取查封措施,待到债务人执行终本时,可能保证人已经转移财产。虽然法院事后可通过拘留、罚款、甚至追究拒执罪等方式“亡羊补牢”,但该方式显然会导致各方当事人身心俱疲,不符合方便执行原则。因此,为避免保证人转移财产,只要债务人可用于执行的财产,不足以覆盖全部债权金额,确有必要查封一般保证人财产。
(2015)甬慈执异字第22号陈某与杜某、王某等民间借贷纠纷执行裁定书:
异议人认为,主债务人名下有可供执行的财产,而异议人为一般保证人,法院未对主债务人的财产进行强制执行,却对异议人银行账户采取冻结措施,违反了法律规定。
浙江省慈溪市法院认为,本院综合考虑主债务人可供执行的财产性质、处置周期及保证责任的存在,裁定冻结一般保证人银行账户内的存款1080000元,属控制性财产保全措施,且未进行实质性处分,并未越过主债务人,径直由三异议人承担保证责任。故对异议人的请求,本院不予支持。
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