王欣新｜（中国人民大学法学院 ）

内容摘要：在我国的新破产立法中,职工债权的优先清偿顺序应如何确定,一直是一个重大的争议问题装企业破产时对职工的正当权益必须予以妥善保护,对职工债权更是应当予以充分清偿, 这不仅是职工在破产法上的权利,从某种意义上讲,也是公民在宪法上享有的社会保障权利装但是, 将范围如此之广的职工债权全部放在物权担保债权之前清偿的立法模式是不妥的,违背了市场经济运行的基本规律, 在法理依据、解决问题的基本思路以及产生的实际效果等方面都存在严重的问题装。

关键词： 破产清偿优先顺序职工债权保护

一

在我国的新破产立法中，职工债权(指职工工资、应由企业缴付的划入职工个人账户的基本社会保险费用和解除劳动合同补偿金债权)的优先清偿顺序应如何确定，其因企业无担保财产不足清偿而与物权担保债权发生矛盾时何者更为优先，一直是一个重大的争议问题，在现行《破产法》中，职工债权虽然被列为第一清偿顺序，但其基本性质仍属于普通债权，必须在物权担保债权及破产费用之后清偿，这就使得在司法实践中可能会出现职工债权因破产财产过少，或破产企业主要财产上均设定有物权担保，仍无法获得全额清偿的现象，由于目前我国的社会保障制度尚不够健全，对职工债权如不予以充分清偿将影响到社会的安定与公平，所以如何解决其在此种情况下的清偿问题，由谁来实际承担清偿责任，便成为破产立法中始终争议不休的难题。

提交给全国人大常委会进行初次审议的《破产法草案》仍然维持现行破产法的规定模式，并未给职工债权以优先于物权担保债权的清偿地位，有人对此种规定模式提出了反对意见，在少数人提出的将职工债权放在破产费用之前或之中清偿的主张因不符合破产法的基本规律被否定之后，争议的焦点集中在职工债权与物权担保债权在清偿顺序上何者优先的问题上黄一种观点认为，职工债权应放在物权担保债权之前清偿，这样才能体现国家的社会主义性质，保证职工债权即使在破产企业多数财产都已设定物权担保的情况下也能得到充分清偿，另一种观点则明确表示反对，认为如职工债权优先于物权担保债权清偿，将危害商品交易安全，破坏物权担保制度，违背市场经济规则，并可能引发严重的金融风险。

全国人大法工委修改后提交全国人大常委会进行第二次审议的《破产法草案》，采纳了将职工债权全部放在物权担保债权之前清偿的主张。但在2004年12月下旬提交全国人大常委会进行第三次审议，并付诸表决通过时，却受到一些单位 的强烈反对，在最后一刻，新破产法的立法程序因这一重大争议未能妥善解决而被暂时中止了。但是，笔者认为，对于这一关系千百万职工利益的大问题，有必要进一步的究和讨论。

二

企业破产时对职工的正当权益必须予以妥善保护，对职工债权更是应当予以充分清偿，这不仅是职工在破产法上的权利，而且从某种意义上讲，也是公民在宪法上享有的社会保障权利。但是，将范围如此之广的职工债权全部放在物权担保债权之前清偿的立法模式是不妥的，违背了市场经济运行的基本规律，在法理依据、解决问题基本思路以及产生的实际效果等方面都存在严重的问题，而且仅仅依靠采取这一种措施解决职工债权清偿问题也是不够的，对物权担保债权人更是不公平的 。此外，在新破产法立法过程中，早已明确政策性破产是仅适用于特殊时期、特殊情况下的部分国有企业的一种过渡性措施，将在新破产法通过后限期废除，完全走上依法破产之路(也就是说，承认政策性破产是违背法治原则的)。而目前立法草案的规定实际上是把原来仅有条件地适用部分国有企业的政策性破产中的职工债权清偿顺序普遍推广到了所有企业，可以说是使所有企业都走上了政策性破产之路，显然也是与破产立法宗旨不相符的。

笔者认为，以我国是社会主义国家、保护劳动者合法权益应是破产立法首位考虑目标为由，主张将职工债权全部放在物权担保债权之前优先清偿的观点是不妥的。破产立法的根本目的是为解决在债务人丧失清偿能力时的债务公平清偿问题(包括但不限于对职工债权的公平清偿)，并通过维护市场经济秩序以促进社会经济发展，而不仅仅是为保护职工权益，更不能将此作为立法的首要目标。而且，保护劳动者合法权益与将职工债权全部放在物权担保债权之前优先清偿，两者之间并无必然联系，更不是非此即彼的对立关系，此种说法有将经济问题政治化、以大帽子压人之嫌。

职工债权问题必须从源头解决。目前在资本主义国家中，拖欠职工债权的现象都已经很少见了，而在奉行社会主义的我国却大量出现拖欠职工工资等问题， 乃至于需要总理出面为民工催讨工资。这决不是一个正常的社会现象，它反映出政府对此问题采取的社会调整体系与措施的严重失控。要想彻底解决这一问题，关键是制定各种制度制止欠薪等问题发生，尽量不使欠薪等问题被拖入破产程序，而不是对欠薪等问题的发生不闻不问，却在破产程序中将由此产生的不利后果强压到债权人尤其是物权担保债权人身上，让其为政府的工作失误买单。对破 产企业拖欠的职工债权仅靠在破产法中无限提前其清偿 顺序解决，不过是头痛医头、脚痛医脚，治标而不治本，甚 至可以说是拆东墙补西墙的偏激措施。

从理论上讲，各 国都存在对破产企业职工债权 的清 偿问题 ，但许多国家对职工债权清偿问题的解决措施更 为合理、更为妥当，值得我国借鉴 。拖欠职工债权大体上 有两种情况，其一是有钱不付；其二是无钱支付 。对有钱 不付者必须严厉制裁，而对无钱支付者必须有解决措施。

首先 ， 各国重视从源头上制止对职工债权 的拖欠。 有的国家或地区立法规定 ， 企业的董事等高管人员个人 对企业所欠工资负连带清偿责任 ， 并从劳动法和社会保 障法的角度规定严格的法律责任 ，使其不敢无故拖欠职 工工资、社保费用等。至于那些因丧失清偿能力而无力还 债(包括拖欠职工债权)的企业，一些国家立法则规定，其  董事有义务及时申请破产，以防止债务进一步恶性膨胀、 破产财产继续减少，损害债权人利益，否则追究其刑事责  任。强制该破产的企业及早破产，也是保障职工债权获得  充分清偿的重要手段，为此可赋予职工破产申请权。

其次 ， 由政府设置欠薪保障基金等社会保障基金， 对破产企业无力清偿的职工债权进行补偿。如法国专家 在破产立法国际研讨会上介绍，法国立法规定，企业破产 后，政府设置的保障基金马上接手清偿所欠职工债权，然 后再以代位债权人的身份参加破产清偿 ， 其代位的债权 除极少数数量 (按种类区分 )可优先受偿外，其余均作为 普通债权清偿。

笔者认为，各国立法对拖欠职工债权者的处罚机制 以及主要通过社会保障制度解决清偿问题的基本思路值 得我国借鉴。必须明确，职工债权的拖欠不是企业的债权 人所为，而是职工所在企业所为，是企业的所有者或管理 人员拖欠的 ，对国有企业而言 ， 可以说就是国家拖欠的 (或默许拖欠的)。所以，政府如果确实将保护职工利益放 在立法或日常工作的首位考虑，解决问题的办法很简单， 只需立法规定 ，对拖欠职工债权负有责任的企业高管人 员个人须负连带清偿责任 (可考虑以新破产法通过或实 施时间为适用界限)，并从劳动法上规定对其个人的处罚 措施；还可以规定，凡拖欠职工债权达一定期限的企业一 律吊销营业执照、予以关闭，甚至追究政府有关部门负责 人的责任 ， 同时由政府主导设立职工债权的清偿保障基 金 ，这才是真正言行一致地将对职工利益的保护放在了 第一位。

但迄今为止，政府并没有采取上述立法措施解决拖欠职工债权问题 !在市场经济的发展中 "在考虑社会公平 与经济效率何者优先 的 问题时 "政府 #包括官员 $在相 当 大的程度上是将经济效益等列为比对职工利益保护更为 优先的目标 %或许正因为如此 "政府才不得不在相当程度 上宽容地允许欠薪问题发生 "  允许有欠薪问题的企业继 续存在 "  只有当问题不解决将严重影响社会稳定即影响 到政府既得利益的情况下 "才采取一些强制措施解决 "如 通过行政手段强制清偿民工工资&  将欠付民工工资的建 筑企业排除出建筑市场之外等 !  或许这样做从政府的角 度考虑确有其利益与道理 !但笔者认为 " 目前政府应当在 投资加快经济发展速度与投资完善社会保障体系 &  提高 对职工权益 的保障程度两方面 的权衡 中调整实施策 略 " 加大对后者的投入 ’这种投入从长期看也将转化为经济 投资 &转化为社会生产力 $ " 以解决 日益严重 的社会矛盾 与危机!  如果政府不准备从根本上解决拖欠职工债权的 源头问题 "  在企业破产时让债权人尤其是物权担保债权 人去承担由于他人过错包括政府过错而产生的不利后 果 "那就是不公平的!  更为危险的是 "这还将严重影响市 场经济的效率与秩序 "导致公平与效率两者皆失 !

我国应当借鉴境外的有益经验 " 由政府建立对职工 债权的清偿保障基金 "  并从根本上解决职工债权与物权 担保债权人在清偿上的矛盾 !  必须明确 "建立相关制度 & 保障职工债权清偿 "是政府的职责 "而不是其他债权人的 义务! 即便在政策性破产中 " 当破产企业全部财产包括担 保财产都用于清偿职工债权仍有不足时 "  按照有关规定 也是由地方政府财政支付 !这从另一个角度表明 "在政府 未能建立起完善的社会保障机制之前理应承担这种支付 义务 "  而现在其他债权人不过是被强拉进来为政府买单 罢了!此外 "还应尽快完善社会救济&就业等保障制度 "提 高职工对企业破产损失的承受能力!

三

笔者曾多次撰文指出 "无论是在原有 的政策性破产 规定中 "还是在新破产立法中 "将职工债权全部放在有物 权担保的债权之前清偿 "是与(担保法)规定相违背的 "是 对物权担保债权人合法权益的侵害%  职工债权作为一种 无需登记公示的超级优先权的存在 "  将使物权担保债权 人难以了解 &规避其风险 " 即便债权人费尽周折事先查明 企业未拖欠职工债权 "  也无法防止其在双方交易发生后 出现新的拖欠职工债权现象 %而且 "在现行(破产法)已经 规定物权担保债权优先于职工债权清偿的情况下 "  债权 人基于对法律的信任与预期已经与存在拖欠职工债权问 题的企业发生了大量的交易 "  新破产法中若规定职工债权优先于物权担保债权清偿 "  并适用于已经发生的债务 关系 "不仅将损害法律的权威性与延续性 "对债权人也是 不公正 &不合理的%  而对主要债权人银行来说 "这将导致 其未有预期的不良资产巨额激增 "造成严重亏损 "并可能 引发金融危机 %此外 " 由于这种作法将使债权人在市场交 易中实际上没有任何法律手段可以保障债权安全 "  必将 引发其过激自救措施 "  对市场经济发展产生危险的破坏 作用%

目前世界各国破产立法的趋势是强调对物权担保 债权的保护 "  尽可能地减少优先于物权担保债权受偿的 优先权种类 %  世界银行在其 2001 年制定的(有效清偿和 保护债权人利益的原则和指引)中指出 "破产应保护商业 法中规定的债权人享有的权利和各种优先权 "  以保障债 权人的合法预期 "促进商业交易的稳定性% 强调(破产法) 应承认有抵押权的债权人对抵押物的优先权 "  对有抵押 权的债权人进行分配时 "公众利益一般应次于私人权利 " 享有优先于抵押权权利的当事人数量应维持在最低水 平 %  我国新破产法的规定不应与此趋势相违背 %

需要特别强调指出的是 "将职工债权全部放在物权 担保债权之前清偿 "表面上看是维护了职工权益 "但实际 产生的社会后果却未必如此 "  更可能是在损害职工的长 远利益 %法律的作用之一是通过行为规范的制定 "使人们 可以事先了解自己行为的后果 "趋利避害 "并进而达到法 律调整人们行为的预期目的%  达到这种效果的立法便是 成功的 "反之便是失败的 %  如果新破产法作出上述规定 " 银行等债权人必然会根据法律调整自己的贷款等交易行 为 "采取相应的救济对策 "不过其后果恐怕并非提出此种 立法主张者所期待的 %

首先 " 由于职工债权在破产程序 中将优先于所有债 权清偿 "债权人为避免损失 "将拒绝与拖欠职工债权的企 业发生任何经济往来 %所以 "那些陷入经营困境的企业只 要存在欠付职工债权问题 "尽管可能尚未达到破产境地 " 也将因银行不敢再给其发放贷款 "  其他人不敢再与其进 行交易 "而被提前宣告死亡 "职工将随之提前失业 %  而且 债权人的自救行为甚至可能并不以企业已经欠付职工债 权为前提 "  因为他们无法确信在贷款或其他交易行为发 生后债务人不会出现新的大量欠付职工债权行为 %

其次 "有物权担保的债权人一旦发现债务人到期无 力还债 "无论其是否达到破产境地 "将不得不立即启动对 担保物的执行程序 "与可能提起的破产程序赛跑 " 以保证 自己能够及时就担保物优先获得清偿 "  不会冒可能在破 产程序中因对职工债权的优先清偿而分文不获的风险给债务人以任何喘息之机。显然 ,对债务人企业重要生产设 备、厂房等资产 的执行 ,必然导致企业立即倒 闭 ,职工马 上失业。虽然说这对迅速实现优胜劣汰机制来讲也是件 好事 ,  不过可能与新破产法不惜代价力图尽量减少企业 破产、保护职工利益的苦心相违背。

另一方面 ,  拖欠债务 的企业为使担保物不被执行 , 能保留在破产程序中用于清偿职工债权 ,  也将会更早地 提出破产申请 ,  甚至在不具备破产条件的情况下创造条 件提 出破产 申请 (如果担保物将被执行 的话 ) ,欺诈破产 又多了一个诱因。

此外 ,这样规定还可能放纵恶意拖欠职工债权 的现 象。有的企业认为职工债权反正可以在破产程序中获得 最为优先的清偿 ,从而可能更肆无忌惮地拖欠职工债权 , 甚至在破产已经不可避免的情况下 ,  恶意为职工提高工 资待遇 ,欺诈债权人 。职工也不会再关心企业的经营 ,甚 至可能希望把企业及早搞破产以解决其工资被拖欠的问 题 ,受损失的则是债权人 ,是企业的投资者 ,包括国家。

即便事态没有发展到如此严重 的程度 , 因债权人 防 范措施导致 的经营环境恶化也必将使更多 的企业破产、 职工失业。如果这些企业本身就是早应破产的企业也算 是死得其所 ,  问题是恐怕许多尚有挽救希望的企业也将 被"殃及池鱼"。由此 ,这一法律规定不是鼓励人们积极参  与市场经济活动 ,鼓励人们创造社会财富 ,不是为市场经 济提供发展的动力与保障 ,而是在遏制人们的市场经济活  动 , 阻碍交易进行 ,对市场经济的发展将起到消极破坏作 用 ,实际上也将损害国家、社会、企业、职工的长远利益。

中国人 民银行行长周小川在 2004 年 12 月 2  日“ 中  国经济 50 人论坛 ”上 的讲话强调指 出 , 如果让职工债权  优先于担保物权受偿 ,银行将不得不做出抵御性调整 ,从  而更不利于企业。银行在理论上可以通过扩大利差来消 化由此产生的不良资产 ,  但这将会对企业财务成本和整 个经济产生巨大影响 , 降低所有企业盈利总水平 ,对国民  经济的影响非常大。银行还会为此而“惜贷”？这将对整个  经济增长和就业、实现小康目标的产生不利的宏观影响。 如果既不能扩大利差 ,又不能惜贷 ,最终的结果是银行不 良资产 的再度膨胀、积累 ,不得不再次剥离不 良 资产 , 并 可能引发金融危机。

四

其实 , 即便是在我 国 目前 的情况下 , 对职工债权 的 清偿并非完全无法在债权人可以承受的负担范围内尽量 合理解决。解决的方式可以有两种。第一种是比例清偿方案。笔者曾撰文指出 ,在职工债权不能从破产企业无担保 财产中得到清偿时 ,  可以从担保物变价价款中拿出一定 比例 (如 10% , 至 多 20%)予 以清偿 , 由债权人与职工共 同分担损失。职工债权仍不足清偿时 ,则应由政府设置保 障基金等其他方式解决 。这是在两难抉择中可以考虑采 取的变通措施。此外 ,对职工债权中可优先清偿的部分要 适当加以限定。

这样规定虽然也可能使物权担保债权人承担部分 乃至全部职工债权的清偿义务 ,  但实际上不会影响到债 权人的根本利益和市场经济交易秩序。 因为债权人可以 根据法律规定预测并采取相应的措施防范可能产生的风 险 ,  即在设置担保时将担保物的价值与担保债权之间的 折价比例按法律规定的职工债权优先清偿比例同比例降 低 。总之 ,在这种情况下债权人的风险是可以预期、控制 的。但若允许将担保财产全部用于职工债权的清偿 ,债权 人就没有任何办法保障自己的合法权益了 ,  交易活动将 受到在市场机制下无法挽救的破坏性影响。

第二种解决方式是设置特定范围内的职工债权为 特别优先权。如《日本破产法》就将工资债权列为一般的 先取特权；我国《海商法》第 21 条、第 22 条中则规定有船  舶优先权 ,  船员的工资等请求权对产生该海事请求的船 舶享有优先于有物权担保债权受偿的权利。但是 ,为公平 保护债权人的利益 ,对特别优先权的范围必须合理界定。 如有的国家或地区规定 ,  仅对破产企业所欠的职工工资 给予优先权。还有的规定 ,对职工工资的优先清偿也有一 定范围的限制 ,  如限于在破产案件受理前一年内所欠的 总额不超过一定数额的工资 。对超过此范围的欠付工资 可作为破产债权在第一顺序中受偿 ,  但不再享有特别优 先受偿的地位 。我国的破产立法也应考虑将职工债权特 别优先权的范围限定为破产企业所欠职工工资 ,  而且应 作出最高额限制 ,  对破产企业高管人员的超过职工清偿 水平的高工资部分也不应列入优先受偿的范围。

笔者认为 ,  这些清偿措施应是一种暂时性规定 ,将 来国家建立劳动保障基金、健全社会保障制度后 ,仍应当 恢复对物权担保债权人的充分保护。

目前新破产法草案仍在修改制订过程中 ,对此 问题 如何解决也未有定论。在此我们大声疾呼 ,破产法的基本 原则是不可动摇的 ,  立法应当维护市场经济的信用与交 易秩序 ,应 当促进市场经济 的发展 ,政府必须守信 , 必须 履行其公共管理人的职责 , 只有这样 ,我国建立市场经济 体制的目标才有可能实现。