企业破产后的劳动合同何时解除是确定职工债权的基础，我国现有法律、司法解释对此没有明确的规定，管理人在处理此类问题时也有不同的标准。为实现职工与债权人利益的相对平衡，管理人应在受指定后尽快决定解除劳动合同关系，并以明示方式送达解除劳动合同通知，在很大程度上能够减轻债务人企业的负担，有利于债务人财产价值最大化。

一、破产受理后劳动关系解除的基准日

目前学界与司法领域对明确因破产而解除劳动关系的基准日期的问题存在分歧，主要观点有法院裁定宣告破产时、法院裁定受理破产申请时以及管理人向职工送达解除劳动合同通知时三种。

（一）人民法院宣告企业破产时劳动关系解除

此种观点主要依据《劳动合同法》第四十四条，该条规定明确了在用人单位被依法宣告破产等情形下，劳动合同终止。因劳动合同的特殊性，用人单位及劳动者任一主体的消失必然导致合同终止的结果，作为用人单位的破产企业在被法院裁定宣告破产后，企业主体便不存在，劳动关系也当然解除。但很多学者及管理人认为此规定不能反推出法院裁定受理破产申请后职工的劳动关系依然存续，否则将不利于其他债权人的利益保护，有违公平受偿原则。《企业破产法》第四十六条规定：“未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”可见在破产案件中，其他债权人的债权均以人民法院裁定受理破产之日为基准日，职工债权作为破产债权的一种，以宣告破产日作为合同终止的基准日会使得破产程序出现前后不协调。

（二）法院裁定受理破产申请时劳动合同解除

此观点认为，依据《企业破产法》第44条、第46条，解除劳动合同应以破产申请被法院受理之日为基准日。首先，劳动合同调整一般情形中的劳动关系，属于一般法，破产法调整破产情形中的劳动关系，应当属于特别法，按照特别法优于一般法的法律适用原则处理。其次，法律体系内部协调，使破产清算、重整、和解程序认定的时间一致。再次，劳动债权与一般破产债权保持相同基准日，利于利益平衡。最后，在可操作性上更容易实现，在破产程序中职工债权不需要向管理人申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。以破产受理日为解除基准日便于管理人明确职工债权的数额，也便于判断企业的真实财务状况，有利于重整程序中重整草案的制定。然而，此种方案也存在瑕疵，因为重整、和解程序中用人单位在被受理破产申请后完全有可能需要继续运营，若企业进破产程序后劳动关系自动解除，那么与留守的员工还需要另外签订新的雇佣合同。

（三）管理人送达通知解除劳动合同时解除

另一观点认为，劳动关系的解除并不需要确定统一的基准日，而应根据具体案件情况，由管理人判断是否需要解除企业与职工的劳动关系。此种观点主要依据的是《劳动合同法》关于用人单位单方解除劳动合同的相关规定，认为用人单位即便进入破产程序后也无法享有区别于一般企业的特殊解除权。

笔者认为第三种观点更加合理，首先，企业自进入破产程序至被法院宣告破产往往经历数月甚至数年时间，而管理人对职工债权的调查往往在接受指定后随债权审查同时进行开展，并在宣告企业破产前结束对职工债权的调查与公示工作，以宣告企业破产为解除劳动合同基准日在破产实务中无现实意义。其次，以破产受理为基准日认定劳动关系自企业进入破产程序后自动解除缺少法律支撑，管理人实务中以此为标准将会存在引起法律纠纷的较大风险。在破产法对解除劳动合同并无特殊规定的情况下，原则上还应以劳动合同法等法院的一般规定来处理破产程序中的劳动关系。管理人在接受指定后需主动通知在职职工，解除劳动合同。

二、管理人解除劳动合同的方式

（一）《企业破产法》第十八条的适用

《企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。此规定并未对合同的类型做出限定，所以有学者认为劳动合同也当然包含其中，若管理人未在两个月内通知劳动者解除或不解除劳动合同，即以默示方式与劳动者解除了劳动合同。

笔者对此持否定态度，十八条的规定赋予管理人对未履行完毕合同处理的主导权，管理人决定继续履行合同，则对方当事人就应当继续履行。劳动者的劳动权受宪法保护，且劳动合同法规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利，若十八条适用于劳动合同的解除，则劳动者反而因企业破产而丧失了劳动合同解除权及自由择业权，该结论不尽合理。在企业破产法与劳动合同法的普通法与特别法的关系上，劳动合同法对破产程序中劳动合同解除的规定（如第四十一条），应作为特别法优先适用。因此在破产程序中管理人解除劳动合同，应适用劳动合同解除合同的法规定，企业破产法第十八条不适用劳动合同的解除。

（二）管理人可采用公示方式通知解除劳动合同

管理人在接受法院指定后，需要在全国企业破产重整案件信息网、债务人办公场所等平台、地方公示债权申报的通知，且有义务通知已知债权人向管理人申报债权。职工债权同样可以借鉴此种方式，因为部分破产企业存在不交纳社保、向管理人交接资料不全面等问题，使管理人不能全面掌握企业的职工情况，并且对已知职工工资的调查于与公示需要一定周期，所以直接通知职工解除合同将存在不及时、及遗漏风险。虽然《企业破产法》规定职工工资不需要向管理人申报，由管理人自行调查并对外公示，但是实务中有职工向管理人申报职工债权、提交证明材料，管理人也会予以接受并进行审查。若被遗漏债权人在职工债权公示之后又向管理人申报职工债权，那管理人计算工资的截至日期将如何确定？若以实际申报日期为准则对其它职工显失公平。所以管理人在发布债权申报通知时可以同时发布解除劳动合同的公告，明确职工工资截止计算的日期。当然，对于明确已知的职工，管理人应尽到直接通知的责任。

三、破产受理至解除劳动合同期间劳动报酬的性质认定

企业进入破产程序后，若管理人未及时与在职职工解除劳动合同，终止劳动关系，那在破产期间产生的新劳动报酬该如何认定性质，是职工工资认定还是按共益债随时清偿？《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，就应先对破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金进行清偿。其次才清偿前述以外的社会保险费用和所欠税款等。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。所以职工债权清偿顺位在共益债之后，认定破产期间的劳动报酬的性质对破产财产的分配及各方利益的保障具有重要的意义。

共益债务是指在破产程序中，为债权人、债务人的共同利益所负担的债务。《企业破产法》规定了为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务属于共益债，所以有观点认为，破产受理日之后尚未解除劳动合同而产生的职工工资应该列为共益债务。但笔者认为此种观点经不起推敲，并非所有劳动报酬均属于共益债范畴。破产法规定，仅有为债务人继续营业而支出的劳动报酬才属于共益债。企业在进入破产程序后，除非管理人或债权人会议决定企业继续营业，否则很难确定企业在破产程序中的营业状态，更无法确定此时职工的存在是否对债权人、债务人的共同利益有所增益。并且在破产清算程序中，很多企业在进入破产程序前会经历较长时间的停业期，但一些职工基于各种因素没有与企业解除劳动合同，将此类职工的工资认定为共益债显然并不合理，以职工债权优先保护已足够维护此类职工的正当权益。

笔者认为，为平衡企业职工及债权人之间的利益，破产程序中的职工工资只能列为职工债权，不能作为共益债务。破产程序中的企业有其特殊性，应尽可能缩减开支，管理人认为确应留用的职工才可继续留用，此类劳动报酬属于共益范畴，而对于管理人通知解除劳动关系的职工，在破产受理至收到解除通知期间的工资依然属于职工债权，不属于共益债务。