王欣新

[摘要]破产法与担保法尤其是物权担保制度在立法目的与适用原则方面存在一定的矛盾。物权担保制度对于债权的保护具有至关重要的作用，如何在破产程序中实现对担保债权的保护是维护市场经济秩序的关键环节之一。本文在分析破产程序中担保债权的概念与性质之后，着重对担保债权在破产程序中暂停行使的一般原则以及在不同破产程序中具体应用进行论述，指出在重整程序，凡是移转担保财产占有的担保原则上可以不停止权利行使，担保权人暂停行使的是对担保财产的变现权，但对担保财产变现后价款的优先受偿权并不停止行使。在和解程序中，担保权可以继续行使。在清算程序中，可以为达到债务人财产价值最大化之目的而于一定期限内暂停担保权行使，同时应建立对担保权的各种救济制度。本文还对补充提供财产担保行为的撤销以及担保权与破产费用和共益债务的关系问题进行了探讨，分析了同时担保行为的认定原则以及应当从担保物变价款中支付破产费用和共益债务的特定情况。

[关键词]担保债权重整程序清算程序破产费用共益债务

[作者]王欣新（1952-）男，山西人。现为中国人民大学法学院教授、博士生导师。研究方向为破产法。

 

一、破产程序中担保债权的概念与性质

（一）破产程序中担保债权的概念

破产程序中的担保债权主要是由担保物权构成。担保物权主要是民法中的概念，在破产程序中破产法理论上对其往往有特定的称谓。在大多数大陆法系国家中使用的概念是别除权，在英美法系中国家使用的概念是担保债权或担保权。在不同的国家中，别除权或担保债权的概念因担保法律规定的不同而存在区别，尤其是在外延范围方面。我国虽然是大陆法系国家，但在现行破产法中没有使用别除权的概念，而是称为担保债权。在我国《企业破产法》的起草过程中，曾经一度在立法草案中使用过别除权的概念，但后因有人主张法律要通俗易懂，在立法中便没有再使用这一破产法理论上的专用概念，只是在学术研究中仍有沿用。《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”，此条中规定的权利就是担保债权。

对担保债权的表述用语也需要注意。在破产法中对产生担保债权的担保分别使用了“财产担保”（如第31条、64条、66条、97条、100条等）与“对特定财产享有的担保权”（如第59条、75条、82条、96条、109条、132条等）两种表述方式，而在学者与实务工作者的表述中（除别除权外）往往称为“担保债权”、“担保物权”。但是，对“财产担保”、“对特定财产享有的担保权”与“担保债权”、“担保物权”的概念可能存在不同的理解，立法概念使用的不统一更可能产生歧义。如《担保法》规定，担保分为保证的信用担保与财产担保，财产担保包括抵押、质押、留置、定金四种形式，其中可明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种，它们在破产程序中可以产生担保债权。而定金担保虽属于财产担保，但通说认为其不属于“对特定财产享有的担保权”。除此之外，法定特别优先权（如船舶优先权、民用航空器优先权等）以及非典型担保如所有权保留、让与担保等也可以产生财产担保的法律效果。为此，需要在立法中统一对担保债权的担保方式的表述用语与涵盖范围。

从理论上分析，破产程序中担保债权的概念所涵盖的范围较一般民法中的担保物权概念有所扩张，也有所限制。从扩张的角度讲，就破产人的特定财产享有的担保权，既包括约定担保权也包括法定担保权，还包括特别优先权。我国破产法中对因特别优先权而享有担保债权的情况未作具体规定，而是规定在海商法、民用航空法等相关立法中。从限制的角度讲，它不包括定金担保、保证担保以及其他在破产程序中不能享有优先权的担保债权。

（二）破产程序中担保债权的特征

担保债权与破产程序中存在的其他相关权利相比，具有以下特征：

1．担保债权是对债务人的财产行使的权利

这与取回权是针对管理人控制下的非债务人财产行使的权利不同。所以，债务人为自己债务提供的担保物在变价时，如有超过其担保债权数额的余额，应用于对其他普通破产债权人清偿。如担保物的价款不足以清偿担保债权，未受偿之部分便转化为对债务人的普通破产债权。担保债权人如放弃优先受偿权，可作为普通破产债权人受偿。《企业破产法》第110条对此作有规定。但如破产人仅作为担保人为他人的债务提供物权担保，因破产人不是主债务人，担保物价款不足以清偿担保债权的余债不得作为普通破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。此时，担保债权人如放弃物权担保的优先受偿权，在破产程序中就不再有任何权利，其债权不能转为对破产人的普通破产债权，因二人之间只有担保关系，无基础债务关系。在第三人为破产人债务提供财产担保时，债权人的债权虽然设有担保但并不构成破产法意义上的担保债权。因担保财产不属破产人所有，担保债权人应依《物权法》《担保法》之规定行使对担保物的权利。

2．担保债权是针对债务人设定担保之特定财产行使的权利

这就与普通破产债权和产生于破产申请受理后非因担保物发生的破产费用、共益债务是针对无担保的破产财产行使的权利，在清偿财产的范围上有所不同。所谓特定财产是指经特定化、可以从债务人全部财产中明确区分出来的财产。担保财产可以是特定物，也可以是经特定化的种类物，甚至是货币，判断的关键就是是否采取了特定化的措施使其可以从债务人财产中区分。由于担保债权人的优先受偿权限定于担保物之上，所以，如果在破产程序启动前，担保物在债权人行使权利前被变卖或灭失，担保债权的优先受偿权也随之消灭，只能作为普通破产债权受偿。但如变卖价款或对价尚未交付给债务人，或仍能从债务人财产中明确区分，担保债权人对该价款或对价可继续享有优先受偿权。《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”在破产程序中，如管理人等对担保物的灭失、损坏等负有赔偿责任，担保债权人对赔偿款仍可享有优先受偿权。这一方面是由担保物权的物上代位性决定，另一方面也是因为该项赔偿属于应当优先清偿的共益债务，由此具有双重优先性质，这时优先受偿权的享有不再依赖于赔偿财产能否从债务人财产中区分。

3．担保债权享有优先受偿权

这种优先受偿不同于破产费用、共益债务从债务人无担保财产中的随时优先清偿，也不同于普通破产债权因性质不同而根据社会政策在清偿顺序上排列的先后，如职工债权的优先清偿。担保债权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的，仅从一般理论上讲，是可以不受破产清算与和解程序的限制，优于其他债权人单独、及时受偿。但在重整程序中，担保债权变现权利的行使受到一定限制，以免因担保物的变卖、执行而影响重整程序挽救企业功能之发挥，但对其实体担保权益即优先受偿权仍应当予以充分保护。此外，为实现债务人财产价值最大等目标，即使是在破产清算程序中也有必要暂时适度限制担保权的行使。

4．优先受偿范围

除破产法另有规定者外，担保债权优先受偿的权利范围原则上依《物权法》《担保法》确定，即包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用，但担保合同另有约定的，从其约定。实践中对优先受偿范围的争议，主要发生在对《企业破产法》第46条第2款规定的理解上，即附利息的债权自破产申请受理时起停止计息的规定，是否也适用于担保债权人。对此学者与实务工作者之间存在各种不同观点，各国立法也有不同。有的国家立法规定，担保债权在破产申请受理后产生的利息也在优先受偿的范围内。由于此问题较为复杂，笔者将另文探讨研究。

从担保债权的上述法律特性可以看出，担保债权就担保物享有的优先受偿权是一种个别清偿而非集体受偿的权利，如以此为基点分析，破产程序作为集体清偿程序为保障公平与秩序而对债权个别清偿的各种限制，除法律规定的特别情况外，原则上是不应适用于担保债权的。但是，当担保债权的个别优先受偿影响到破产法的立法目标或者普通破产债权集体受偿权利的公平实现时，也需要加以适当限制。

（三）破产立法中担保债权与破产债权关系沿革及影响

在此还需要了解我国破产立法在担保债权与破产债权、担保财产与破产财产（本文中的破产财产与债务人财产在同一含义上使用）的关系上的变革，以及由此对担保债权权利行使方面的影响。

1986年《企业破产法（试行）》第30条规定：“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权”。也就是说，担保债权不属于破产债权。同时第28条第2款规定，债务人“已作为担保物的财产不属于破产财产”。2006年《企业破产法》对此作了改变，首先将担保财产纳入债务人财产，其第30条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。这一修改使破产财产的概念更为合理、准确，联合国贸易法委员会制定的《贸易法委员会担保交易立法指南》也指出，“将债务人在担保财产上的权利和权益纳入破产财产不仅有助于确保处境相近的债权人受到平等待遇，而且有助于在下述情况下实现破产程序的目的：比如说有关资产对于债务人重整或者在清算中将债务人的企业作为经营中企业出售是至关重要的。”其次，《企业破产法》第107条第2款规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。在担保财产纳入破产财产的情况下，担保债权自然也应当属于破产债权。

在立法规定担保债权具有优先受偿债权和破产债权双重身份，可对债务人财产行使相应权利的同时，便产生了担保债权人在对担保物行使权利之前，能否以普通破产债权人的身份先对债务人无担保财产行使权利受偿的问题。在担保物足以清偿担保债权时，担保债权人以何种身份与顺序行使权利对普通破产债权人的利益没有什么不利影响。但在担保物不足以清偿担保债权时，如果允许担保债权人先以普通破产债权人的身份对债务人无担保财产行使权利，然后再以剩余债权就担保物优先受偿，原在担保物上不足优先受偿的担保债权就可能因此得到全额清偿。担保债权超过担保财产数额未能受偿的普通破产债权，就会得到超过其他普通债权受偿比例的更多清偿乃至全额清偿，从而出现清偿不公的现象。

各国立法对此问题大致有三种解决模式。一种是担保物权先行主义，即担保债权人必须先行对担保物行使权利，其未能从担保物上受偿的债权部分才可以对债务人无担保财产行使权利。第二种为选择主义，即担保债权人可以自行选择先对担保物行使权利，还是先对债务人无担保财产行使权利。但如前所述，此种模式可能出现破产清偿不公的现象。为此，日本、韩国等国的立法采取第三种模式即有限制的选择主义，规定如债务人的无担保财产先行变价分配，担保债权人可先以其全部债权作为破产债权参加分配，但对其分配额应予提存。待担保物变价后，担保债权人再以担保物价款不足清偿的债权部分作为破产债权，按照其他破产债权人的统一破产分配比例从提存财产获得清偿，超过分配比例的提存财产转向全体破产债权人作补充分配。

我国立法对此问题未作规定，但在司法实践中为各方所默认一致采取的是担保物权先行主义。不过这种模式可能产生的问题是，在债务人的无担保财产先行变价分配时，如果担保债权人的担保物因市场出售困难等原因尚未变现，其不能从担保物上受偿的部分普通债权数额无法确定（担保物评估价格与市场实际变价会有差异），可能得不到及时、准确的清偿，甚至可能因破产财产分配完毕而得不到清偿。为解决这一问题，日本“破产法规定，担保权人与管理人可以协议缩小担保债权的范围，即协议担保债权的一部分在破产程序开始后变为非担保债权，该部分可以在破产程序中行使权利（日本《破产法》第108条第1款但书）。”在我国的实践中往往是通过资产评估而不是协议确定担保权的行使范围，超过部分则作为普通破产债权清偿。

此外，还需要注意破产程序中的担保债权与破产撤销权和抵销权的关系。就破产撤销权而言，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第14条规定：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”也就是说，对担保债权的个别清偿不受破产法第32条规定的限制。与此相应，对《企业破产法》第16条“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定，如果将“债务人对个别债权人的债务清偿”理解为“以债务人财产”对个别债权人的清偿，这一规定也不适用于担保债权。因为法院受理破产申请后，担保债权人有权继续接受管理人即债务人方面对其所作的清偿，包括通过执行担保物方式的清偿和对债务的实际履行清偿等。《企业破产法》第37条明确规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限”。

就破产抵销权而言，上述司法解释第45条规定：“企业破产法第四十条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人管理人以抵销存在企业破产法第四十条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。”无论是民法上的抵销权还是破产法上的抵销权，债权是否存在物权担保、是否有优先受偿权均不是抵销的构成或排除要件，也就是说能否行使抵销权与抵销之债权有无优先受偿权无关。由于在破产程序中担保债权人对担保物的优先受偿权和抵销权实质上都具有优先权的性质，在优先权涉及的财产相对范围内都可以得到全额清偿，对破产财产及其他债权人的实际影响相同，无论行使何种权利都不会有不利影响溢出。抵销对于担保债权人来说比执行担保物更为便利，所以在这两项权利的行使上不必有强制性的先后次序之分或者限制性规定。由于担保债权人抵销的债权是可以通过对担保物的执行全额获偿的债权，故从性质上讲，其债权抵销的性质本属于民法上的抵销，只不过是递延至破产程序中行使。所以破产法为保障公平清偿而对抵销权的禁止性规定不适用于担保债权的抵销，但超出担保物价值的债权部分不在此列。此外，由于破产法不准管理人主动主张对无担保债务抵销的原因是会因此导致破产财产减少，与管理人之职责不符，而担保债权的抵销对破产财产没有减少的实质不利影响，所以，管理人也可以主动主张对担保债权人债务的抵销，并藉此收回担保物。

破产法与担保法尤其是物权担保制度，在立法目的与适用原则和效果方面存在一定的矛盾。物权担保制度对于债权的保护具有至关重要的作用，不仅可以促进信贷发展，提高债务人的信用和履约能力，对降低交易成本与风险、保障交易履行与维护市场秩序方面也有促进作用。要实现担保法立法目标的关键，是必须辅以一套尊重担保交易法律所产生的权利的破产法。“破产法应载有明确的规则，说明破产程序对有担保债权人的权利的影响，以使有担保债权人能够量化与破产有关的风险，并在评估是否提供信贷和按什么条件提供信贷时将这些风险考虑在内。”但另一方面，物权担保制度对于破产法也可能产生重大的冲击效应，尤其是在担保制度从不动产的担保扩展到动产的担保，以至于债务人几乎全部财产上均设置有物权担保时，破产法保障债权人集体公平受偿的效用往往就体现不出来，对普通债权人而言，破产程序几乎变成专为担保债权人实现优先受偿权的工具。为此，需要平衡债务人、债权人（无论是有担保债权人、优先权债权人还是无担保债权人）、受影响的第三人（例如担保资产买受人和其他受让人）和国家的利益。这一平衡的基本条件是担保交易法和破产法制度之间的紧密协调，包括对企业重组或清算时如何处理担保权作出规定。这就需要对破产制度进行必要的改革与完善，对担保债权人的权利和义务进行调整，如在重整程序中暂停担保债权的行使等，这也是一些国家破产立法发展的新趋势。

在如何评价我国破产法对担保债权的保护上存在两种观点。一种认为现行破产法对担保债权的保护无论在立法上还是司法中都存在不足，应当进一步通过对立法的完善、明确和具体化，切实保障担保债权人的权益。另一种观点认为，现行破产法对担保债权的保护过多，可能损害破产程序的效率和社会无担保债权人的利益。笔者认为，抛开对立法理解与执行上的分歧，这两方面的问题在司法实践中均有表现，但从目前总体实际效果看，对担保债权的保护还是不足的，远未达到过多的程度。虽然相对担保债权人而言，无担保债权人的利益有时在破产程序中受到的损害可能更大，但这往往并不是由于对担保债权人的保护过度造成的，而是源自其他问题。为了公平、合理的权衡并处理好各方的利益关系，首先需要正确的理解立法的制度本意，以在现有法律规定之下正确、合理的执行法律，其次是要通过制定司法解释、修改立法等方式对法律加以补充完善，以解决仅通过理解与执法层面无法解决的问题，全面实现破产法的立法宗旨和社会调整作用。

 

二、担保债权在破产程序中暂停行使的一般原则

债权在破产程序中的暂停行使问题,也被称为（自动）中止规则（下文中“暂停”与“中止”在同一意义上使用）。联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》指出，中止是指“暂停现有的行动和延缓启动新的行动”，以限制债权人的个别清偿行为。在破产程序中，无担保债权适用中止规则是无人异议的，但中止规则是否适用于担保债权，担保债权人能否对担保物行使担保权，或曰在何种情况下可以行使，何种情况下应当中止行使，是一个在理论上和实践中存在不同观点的重大争议问题。

不同的国家基于国情对此规定不同，人们在破产程序中的地位（利益）不同，对担保权暂停行使问题的立场和观点也就有所不同。就我国一般而言，管理人、法官（至少是大部分）都希望暂停担保权行使，以使自己能够掌握更多的资源为履行职务提供更大的操作余地和工作便利。在这种心理偏好下，理解与执行法律时就可能受到潜意识的影响，担保权人的及时变现获得清偿等利益往往被忽视，认为只要最终担保财产变现分配时（不管早晚）能够让担保权人就变现时的担保物价值得到优先清偿，就算是保护了担保债权人的利益。而担保债权人不仅要求得到法律规定的优先受偿，而且希望尽快得到清偿，避免资金的时间损失与风险，以及在变现前维护担保物的价值不贬损，使其债务清偿利益不受损失。由于重整通常并不能给担保债权人带来更多的利益，反而可能延误其债权清偿，所以担保债权人往往会更倾向于对债务人进行破产清算（无担保债权人通常倾向于重整）。对债务人及其股东而言，除非在破产程序中能够得到保留利益如一些企业的重整，否则对担保债权是否暂停行使，因无利益交叉往往并不关心。上述利益格局使得担保债权人因其权益往往得不到实际控制破产程序的管理人和法官（更不用说在台前台后可能干预的地方政府）的重视，在权利行使与权益维护方面难免处于不利地位。为此，更需要合理解决担保债权暂停行使问题，公平平衡各方的正当权益。

确定担保债权在破产程序的行使原则，首先取决于破产法的立法目标。《破产法立法指南》指出，为了确立和制定一部有效的破产法，应考虑下列关键目标：1.为市场提供确定性以促进经济稳定和增长；2.资产价值最大化；3.在清算和重整之间求得平衡；4.确保对处境相近的债权人的公平待遇；5.及时、高效并公正地解决破产事务；6.保全破产财产以便公平分配给债权人；7.确保制定一部有透明度和可预测的破产法，并为收集和传播信息提供激励；8.承认原已存在的债权人的权利，就优先债权的排序确定明确的规则。如果从中简略概括出我国破产程序要实现的基本目标，笔者认为，应当包括对债权人公平、有序、及时的清偿；实现债务人资产价值的最大化；为具有挽救希望与价值的债务人提供制度挽救机会。

对担保债权应当予以充分保护，否则会严重影响市场经济的正常运行，从这一角度讲，在破产程序中应当尽量避免、减少停止担保债权的行使。《破产法立法指南》指出：“债权人通常要求为保护其权益而出具担保，以防债务人无法偿债。要使担保达到这一目的，可以这样说，破产程序启动时不应延误或阻止有担保债权人立即实现其对抵押资产的权利。归根结底，有担保债权人是以担保换取可反映担保权益信赖度的价值。因此，对于采取任何将会降低有担保债权人收债能力的确定性和减损担保权益价值的措施，例如对有担保债权人适用中止，可能都需要认真加以考虑。这样一种措施最终不仅有损于当事方在其商业往来中的意思自治和遵守商业交易的重要性，而且不利于获得费用可承受的信贷；担保权益提供的保护一旦下降，信贷价格就会上升，以抵消更大的风险。”但另一方面，为了实现债务人资产价值的最大化以及为具有挽救希望与价值的债务人提供制度挽救机会这两个破产立法目标，又需要在破产程序中适当限制担保债权人权利的行使。例如将债务人相互关联的有担保和无担保的财产一体出售，以实现更高的价格，或实现企业作为营运资产而非清算资产的价值；避免因担保财产的执行而使其他资产受到贬值等损失；为债务人在重整程序中能够继续使用担保财产而限制担保债权的行使，等等。这就需要在两项正当的权益之间取得公平、合理、社会损失最小的平衡。

担保债权人享有两项相关联的权利，其一是对担保物的变现权，即在债务人履行债务之前，以担保财产作为其受偿保障（未经其同意不得处分），并在债务人未清偿债务时对担保物予以变现，实现担保权；其二是在担保物变现后，对变价款享有优先受偿权。前者是程序性权利，但影响到实体性权利实现，而后者则是实体性权利。这两项权利通常是担保债权人主动主张、同时行使，但在某些情况下也可能分别行使。在破产程序中，担保债权人享有的优先受偿权，除法律另有规定外（如《企业破产法》第132条）是不受限制的，但是其对担保物的变现权，则可能为了实现破产程序的目的而受到一定的限制，如因重整程序的启动而中止对债务人财产执行与变现。这就是所谓的破产中止，在一些英美法的国家如美国，提出破产申请即可中止财产的执行与变现，在另一些国家则是在破产程序启动后才具有中止执行的效力。有的国家只要达到程序条件即予中止，故也称为自动中止；有的国家则是要由法院裁判中止。我国破产法采取的是破产程序启动后自动中止的模式，但是对不同性质的破产程序尤其是清算程序中担保物的变现是否需要中止，以及对涉及中止的具体规定如何理解执行，学者观点和实务操作均有不同。

不同国家的破产法对此问题的规定也是差异很大的，单独以某一个国家的立法作为参考模本显然是不妥的，解决问题的方法必须根据本国国情确定。《破产法立法指南》指出：“关于受中止影响的权利的范围，各国破产法所作规定有很大的不同。关于适用中止以暂停或阻止启动无担保债权人针对债务人或其资产的行动的必要性，几乎没有争议。不过，对有担保债权人适用中止可能较为困难，而且需要权衡一些相竞利益。这包括在有担保债权人对抵押资产的权利上尊重他们在破产前取得的优先权；尽量减少中止对抵押资产的价值的影响；为全体债权人实现资产价值最大化；以及在重组情况下确保将有生存能力的债务人成功重组所必需的一切资产置于破产程序的控制之下。”“有些破产法作为替代中止的一种办法，把有担保的债权人排除在中止范围以外，这种破产法强调鼓励债务人和债权人在启动程序之前进行谈判，以便对程序的进行方式达成一致意见。”

鉴于破产法中不同的程序实现的立法目标有异，所以对担保债权的中止问题就需要区分不同程序进行分析。在我国《企业破产法》中规定有三套法律程序，即重整、和解与清算。前两个程序是企业挽救程序，后者是企业退出程序，下面分别分析。

 

三、重整程序中担保债权的暂停行使

重整与和解程序都是企业挽救程序，《企业破产法》对在两个程序中担保债权是否暂停行使都作有明确规定，但规定的内容却截然相反。本部分对重整程序进行分析，和解程序将在下一部分分析。

《企业破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”立法对重整程序需要暂停担保权行使以明文规定，这是因为停止担保权行使对债权人的利益有重大影响。如简单的据此反向推论，从“法无明文规定，权利不受限制”的原则讲，如果破产法没有规定，其他破产程序是不应停止担保权行使的。所谓暂停行使，由于是一种暂时性的措施，所以从一般原则上讲，立法是应当规定有相应期间的。对重整程序中担保权的暂停行使，许多国家在破产法中规定有相应的期间（尽管这一期间可以较长），确定期间的标准就是“在能够确定这些担保财产是否为重整所必要的之前，不将担保资产从破产财产中撤出。”目前我国破产法未规定担保权暂停行使的期间，这就使担保权的暂停行使贯穿于整个重整程序。在成功的企业重整中，大多数担保债权人权利最终的实现，是通过重整计划约定得到相应的清偿，而不是以变现担保物的方式清偿。但是，如何正确理解担保债权的暂停行使，公正保障担保债权人的权利，还存在一些需要进一步研究解决的问题。

（一）担保债权暂停行使的范围

首先要理解，《企业破产法》规定暂停担保权行使的立法本意与目的是什么。暂停担保权的行使是为了给企业重整创造良好的外部条件，避免因担保财产被执行而影响企业的挽救与生产经营，也就是要实现债务人财产的价值最大化，而不是单纯为了阻止担保债权人行使权利。为此，必须确认暂停担保权行使的合理范围与条件。《破产法立法指南》立法建议第51条指出：“破产法应规定，担保债权人可请求法院准许救济而免于破产程序启动时适用的那些措施（指暂停担保权行使等，笔者注），其理由可包括：1、抵押资产并不为将来可能进行的债务人企业的重整或变卖所需要；2、抵押资产的价值因破产程序的启动而正在缩减，并且未对担保债权人提供保护以防范该价值的缩减；3、在重整中，计划未在任何可适用的时限内获得批准。”所以，担保权暂停行使的范围，必须根据企业重整是否需要使用该项担保财产确定，对没有使用需要的财产就不必暂停担保权的行使，而应当及时变卖清偿担保债权人。同时，还必须考虑对担保权的基本保障，不能仅因为企业重整需要就违法侵害担保权利，所以《企业破产法》第75条才规定，“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。其次，所谓“担保权暂停行使”，只是在程序权利即权利行使的时间上加以限制，而不能影响担保权的实体权利，即对债务人特定财产享有的物权担保与优先受偿权。

根据上述原则，在从重整需要角度分析担保权暂停行使的范围时，要考虑两方面的因素。其一是担保财产对企业生产经营的影响，或曰企业重整对担保财产的依赖程度。由于此项条件要根据企业不同情况确认，具有较大的非法律灵活性，所以本文对此主要从法律角度而不从经营角度进行分析。其二是暂停行使对担保权的影响，即重整企业对担保财产的占有与使用是否会损害担保权利，影响其优先受偿权。由于物权担保的具体方式不同，担保财产的占有情况不同，尤其是占有情况的改变对物权担保的构成影响不同，所以并非所有的担保权都需要并可能不加限制的暂停行使。

第一，从重整需要的角度看，凡是移转担保财产占有的担保原则上可以不停止权利行使。根据《物权法》的有关规定，抵押担保不移转财产占有，留置担保移转财产占有。动产质押担保移转财产占有，权利质押则分为移转和不移转质押权利凭证占有两种情况。担保财产被移转占有后，债务人是无法再实际继续使用的（部分权利质押除外），这一事实本身就说明企业的生产经营不需要该项财产，故无需停止担保权行使。即便由于某种原因企业在重整中确实需要恢复使用该项财产，也必须以“清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物”，换取对原担保财产的脱保使用。清偿债务恰恰就是担保物权的行使，而替代担保的后果也可视同为原担保权的行使，所以并不影响担保权的行使。担保权人就其占有的担保物行使担保权时，应当按照《物权法》《担保法》的有关规定履行向债务人的通知等义务，以使债务人了解情况并决定是否清偿债务、赎回担保物。如果债务人确定以清偿债务或替代担保方式赎回担保物时，可以通知债权人暂缓行使担保权。采用替代担保必须征得债权人同意，管理人包括法院均不得强迫债权人接受替代担保，如债权人不同意就只能以清偿债务来换回财产。在德国破产法第166条第1款的规定中，也包含了担保权人占有动产担保物时的变现不受破产中止和管理人权利限制的内容。综上，此类担保权在重整程序中原则上不应停止权利行使，也正是因为如此，在《破产法立法指南》中谈及担保包括担保权的暂停行使时，都是明确使用抵押的概念，限定担保类型。

《企业破产法》第17条中规定的债务人的财产持有人应向管理人交付财产的义务，不应被曲解适用于对担保物的收回。此外，即使担保债权人未在破产程序中申报债权，管理人也无权要求收回被质押、留置在债权人处的财产，不应影响债权人按照《物权法》《担保法》的规定行使权利，对合法成立的担保债权是不能拒绝清偿的。但是未申报债权者对行使担保债权未能受偿的债权不得要求作为破产债权受偿，即破产法规定的未申报债权者，“不得依照本法规定的程序行使权利”。

第二，从对担保权保护的角度看，凡是担保财产因占有转移回债务人而将使债权人失去担保权的担保方式，均不应暂停担保权的行使，如留置担保、动产质押担保、转移权利凭证占有的权利质押担保。这些类型担保权的成立与维系，都是以占有担保财产而不是担保登记为前提的，如《物权法》第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”一旦将此类财产交还给债务人占有使用，则担保权及其优先受偿权便随之消灭。如《物权法》第240条规定：“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第87条规定，除“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物”外，“质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持”，也就是说将丧失对其他债权人的优先受偿权。由于在这些担保形式下，债务人不清偿债务就不能恢复对担保物的占有和使用，而清偿债务就是担保权的实现，所以不应停止此类债权担保权的行使。

综上所述，在重整程序中应当暂停行使的担保权，原则上限于抵押担保（包括动产浮动抵押）和不转移质押权利凭证的质押担保以及部分转移权利凭证的权利质押。由于上述担保在司法实践中占绝大多数，其担保物往往也是企业生产经营所必需的重要财产，通常也就可以解决企业中重整营业需要资产的使用问题。

（二）担保权人暂停行使的具体权利

如前所述，担保权人的权利可分为对担保物的变现权和对变价款的优先受偿权。在重整程序中，担保权人暂停行使的是对担保财产的实现权利即变现权，但对担保财产变现后款项的优先受偿权并不停止行使。《企业破产法》第87条第2款第1项明确规定，即使在担保财产不变现时，担保权人的优先受偿权也不受影响，应确保实现。

在重整程序中，有时会由于种种原因将抵押等担保财产变现，如造船厂在重整期间造好的设有抵押的船舶等。在变现款项的处理和担保权人优先受偿权的行使上，司法实践中出现了一些因理解错误或利益所诱而违背法律与法理的现象。如有的管理人扣留担保物变现款项，以将来统一分配为由，不及时向担保债权人支付；还有的以重整程序需要为由挪用变现款项，用于支付职工工资、生产经营费用或其他费用，甚至在地方政府的干预下优先用于对政府债务的个别清偿。为此需要明确破产重整中对担保物变价款的处理原则，以规范各方行为。

第一，重整程序对担保权行使的限制，仅限于中止对担保财产的变现处置，而不涉及对变现款的清偿中止。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”担保财产经担保权人和担保人同意的变现，属于担保权的行使，自然同时也表明债务人的重整不需要该项财产。此时担保权人对变现款项行使优先受偿权当然不再受重整程序限制，故应立即清偿担保权人。这时担保权人的及时优先受偿并不影响任何其他债权人的清偿权益，无需等待所谓的财产统一分配，那不过是恶意拖延之词。即使在清算程序中，根据《企业破产法》第113条规定，担保权的优先受偿也不在破产财产统一分配之列，而是在此前单独进行。而且担保权因担保财产的变现已经丧失特定财产形态的担保效应，转化为对变现款项的优先受偿权，如不能及时优先受偿，将使担保权丧失对债权人的保障作用，甚至在非特定化的变价款被挪用后使债权人得不到清偿。所以担保财产变现后，担保权人可立即要求优先受偿。任何人不得扣留变现款项，例外允许提存的情况后述。

有的人认为，将担保物变价款交由债务人使用，能够使企业持续维持生产、创造利润，并可以此偿还担保物的变现款，所以是正当的。这种观点是错误的，因其实质上剥夺了担保权人的优先受偿权。物权担保能起到担保作用，是通过对债务人财产的特定化而使债权人对该特定财产享有优先受偿权。所谓特定化就是通过对担保物权的登记或担保物的占有使担保财产与债务人的其他财产相区分，确定优先受偿的财产范围，劣后其他债权人的权利。这种特定化的优先权必然要求在担保物变价即丧失特定化后立刻将变价款清偿给债权人。如允许债务人将变价款挪作经营资金，变成原材料、预付款、工资等，必然使变价款与债务人其他财产混同，为他人所有或使其他债权人可对之主张与担保债权人同等的清偿权利，从而使担保权人失去原对其他债权人优先受偿的基础，严重损害担保权人的权益。

在《破产法立法指南》中也对此问题持同样的观点，该指南指出：“在某些清算情形中，破产代表可能认为有必要动用或出售抵押资产，以实现破产财产价值的最大化。举例来说，在清算中，如果破产代表认为破产财产实现价值最大化的最佳途径是在短期内继续经营其企业，那么破产代表可能希望把已经部分抵押的库存品卖掉。同样在重组程序中，将类似性质的抵押资产卖掉以提供所需的流动资金可能符合破产财产的根本利益。因此，对于以维持抵押资产的价值的方式来保护有担保债权人的情形，破产法似宜允许破产代表作出选择，要么为债权人提供等值的替代担保，例如对另一资产或出售抵押资产的收益的替代留置，要么直接或通过商定的缴款计划全额付清为附担保债权提供担保的资产的价值。”“一种方法是由法院阻止破产代表现在或将来使用这些收益。另有一些法律准许对有担保债权人免予中止，以便就此类收益寻找个别补救办法，或在有担保债权人或法院未授权使用此类收益的情况下，要求债务人、其管理人员或破产代表本人对收益额负有责任，或规定此类债务不得免除。”

第二，有的人主张，对担保物的变价款以提存名义予以扣留，这也是不符合法律规定的。根据《物权法》《企业破产法》有关规定，除下列特殊情况外，对担保财产变现款不得做提存扣留。其一，担保债权存在争议。《企业破产法》第119条规定，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存（但对于双方无争议部分应当立即清偿）。其二，担保债权为附条件债权且生效条件尚未成就，《企业破产法》第117条规定：“对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。”其三，债权人未受领款项，管理人应当提存。此外，《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”据此，担保财产变现或转换为赔偿金等时，担保债权尚未到期的，可以提前清偿或提存。不过在破产程序中此种提存不再适用，因《企业破产法》第46条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”，所以，在债务人以自己的财产担保时应当立即清偿，而不是提存。实际上，对担保物变现款单纯的提存对债务人的重整没有任何意义，是损人不利己的行为，主张以提存名义扣留款项的真正目的仍然是为了非法挪用，这是法律所不允许的。

第三，担保物变现款项只能优先清偿担保债权，重整企业再需要资金也不能非法挪用该款项。决不允许以重整需要为借口，将担保物变价款变成企业周转资金。在担保债权获得全额清偿前，未经担保权人同意，管理人不得将此款项用于任何其他支出或债权清偿，包括生产经营费用的支付、破产费用和共益费用（保管担保财产、实现担保物权等为担保权人利益发生的费用除外）的支付、职工债权的清偿、政府借款的清偿等。《企业破产法》为保障重整程序而设置的制度，不能成为损害担保权人合法权益的借口。

 

四、和解程序中担保债权的行使

《企业破产法》第96条规定：“人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”。据此，只要法院一受理和解申请，担保权人即可行使担保权，不受权利行使中止的限制，而且即使是未到期者依法也可加速到期作为到期债权行使权利。

立法之所以规定担保债权在和解程序中行使权利不受限制，是因为虽然和解对普通破产债权人而言是具有少数服从多数的强制效力的，但对担保债权人而言却是一种非强制性的协商程序，是否接受和解只能由每个担保债权人自己决定，也就是在债权人会议之外另行协商个别解决。为此，《企业破产法》第59条第3款规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于债权人会议通过和解协议的事项，没有表决权。没有表决权自然也就不受债权人会议决议的约束，和解协议对担保债权人无约束力。所以，债务人在向法院提出和解申请之前，直至在同债权人会议达成和解后，如果存在重要经营财产设置物权担保的情况，要想避免因担保物被变现执行使经营无法进行，还需要与相应的担保债权人个别达成民事和解。由于这是一个个别谈判的程序，所以即使是多数担保债权人的决定也不能约束少数反对的担保债权人。债务人如果在企业挽救中需要约束担保债权人，完全可以通过启动重整程序实现。

有的人认为，《企业破产法》第96条规定的“裁定和解”不是指受理和解申请，而是指法院裁定认可和解协议，和解协议生效后担保权人才可行使担保权，这种理解是错误的。《企业破产法》第98条规定：“债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。”人民法院对和解协议裁定的法律用语是“认可”并“终止和解程序”，而不是裁定和解。所以，不能以此作为理由停止担保权人权利的行使。

破产法之所以在具有暂停担保债权人行使担保权效力的重整程序之外又设置和解程序，就是为了适应司法实践中挽救债务困境企业的多种需要，使具备条件的当事人可以选择更为简单、快捷的法律程序，迅速实现挽救企业的目的。如果企业在挽救中存在需要暂停担保债权行使的情况，则完全可以通过申请重整实现，而不是破坏和解程序自愿、简单、快捷的基本法律特征。

 

五、清算程序中担保债权的暂停行使

从各国破产立法情况看，对清算程序中担保权行使的规定主要有两种模式。其一是以不中止对担保物的执行为原则，如日本。但为解决债务人财产的保护问题，也有的国家在此原则下规定有各种需要中止执行的例外情况。其二是以中止对担保物的执行为原则，同时规定不中止的各种例外情况，并切实完善对担保权的救济措施。在《破产法立法指南》中对此作有较为详尽的介绍：“关于在清算程序中如何对有担保债权人适用中止的问题，破产法采取了不同的做法。作为一般性原则，如果破产代表的职能是收回并变现资产，以分红方式将变现所得分配给债权人，就可允许有担保债权人自行执行其对抵押资产的权利以清偿其债权，同时不影响对其他资产的清算。因此，有些破产法把有担保债权人排除在中止范围以外，其根据是，当资产需作清算时，将更多地考虑允许有担保债权人强制执行其债权。不过，即便是采用这样的做法，如果对有担保债权人适用中止可使破产代表取得较好的结果，为所有债权人的集体利益而最大限度地实现财产价值，则可能仍需保持一定的灵活性。如果在清算程序中能将企业作为经营中企业出售，这一点可能就尤为重要了。对于即使以零敲碎打的方式出售资产，但仍需要有些时间就出售作出安排，从而给所有无担保债权人提供最大回报的某些情形，这一点或许也可适用。如果把有担保债权人包括在中止范围内，破产法可以采取一些措施，确保有担保债权人的利益不会因中止而减少。这些措施可以包括规定中止的期限，保护抵押资产的价值，支付利息，另外还可以规定，如果抵押资产未得到充分保护或者其并非出售整个企业或其中有经济效益的部分的必要条件，则可以规定免于中止。”“有些破产法所采取的做法是，清算程序启动时对有担保债权人自动适用中止，但期限很短，有30天或60天不等。破产管理人可以利用这段时间履行职责，清点破产财产的资产和负债，并确定对资产实现清算的佳手段。在抵押资产对企业作为经营中企业出售至关重要的情况下，有些法律规定可以延长中止的适用期限，超过规定期限。然而，如果出售企业不需要抵押资产，就可解除中止。另一种做法是，在整个清算程序期间对有担保债权人适用中止，但如果有证据表明抵押资产的价值已受到侵蚀，无法予以维持，法院可以下达解除令。”

由于我国《企业破产法》唯独对清算程序中担保债权是否暂停行使没有规定，所以对此问题在现行立法之下如何理解与执行便存在各种不同观点。一种观点认为担保债权应当暂停行使，理由主要是前述的将债务人有担保和无担保的财产一体出售，或实现企业作为营运资产出售，以实现债务人财产价值最大化，避免因担保财产的执行而使其他关联资产受到贬值损失等。有的人在持此观点时还引文指出，如果没有类似的担保物权限制，债权人会在债务人（濒临）破产时竭力抢夺和瓜分其现存财产而忽略债务人企业的继续经营价值，产生所谓的“公共池塘”问题，使通过破产程序清理债务人财产的目的的实现丧失必要的基础。笔者认为，抛开担保权是否应暂停行使不谈，仅就其所引用的观点而言，在中国破产法的背景之下恐难成立。其一，在适用破产中止的时间上有两种做法，“第一种做法是，就启动程序而言，自提出申请之时起适用中止，第二种做法是，自启动程序之时起适用中止，但规定了涉及从申请至启动期间的临时措施。”后者是最为常见的立法模式。美国的破产法规定，在破产申请提出后、受理前就可以中止对债务人财产的执行，而中国破产法规定不同，只有在破产申请受理后才可以中止对债务人财产的执行。在中国，债权人在债务人（濒临）破产时竭力抢夺和瓜分其现存财产的现象，只能发生在破产申请受理之前，立法对此问题主要是通过破产撤销权解决，与担保权在破产申请受理后是否应暂停行使毫无关系。而且即使在破产申请受理前对担保债权进行了个别清偿，最高人民法院在司法解释中也明确规定是不予撤销的。《关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第14条规定：“债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。”至于破产申请受理后，债务人财产已经处于管理人管理下，并为法院在司法程序中所监管，更不存在所谓“公共池塘”问题。所以想以此理由说明暂停担保权行使的必要性，是不能成立的。其二，不限制担保权行使会使债务人企业的继续经营价值被忽略的说法是一个伪命题。无论是债务人、债权人还是企业的出资人，如果认为企业有继续经营价值完全可以及时依法提出重整申请（中国与德国不同，申请重整是不需要等待第一次债权人会议决定的），对担保物的变现执行自然会中止，如无人申请重整即表明无人认为企业有继续经营价值。在有重整程序完全可以正当的中止对担保物的变现执行、体现债务人企业的继续经营价值时，不启动该程序，反而以维护企业继续经营价值为由要求限制担保权人对担保物的变现权利，至少在逻辑上是没有道理的。此外，破产程序清理债务人财产的目的与担保权的继续行使受偿并不冲突，相反，保障担保权的优先受偿本身就是破产程序的目的之一，不存在使破产程序丧失必要基础的问题。

有的人认为，在清算程序中担保债权不应暂停行使，完全可以继续自由行使权利。笔者认为，这种绝对化的结论也是与破产法立法目标不符的。从实际情况看，抵押的担保物可能会与债务人的其他财产产生各种关联，如允许担保权人不加限制的行使担保权，有可能会影响到破产清算中对其他财产的维护、使用和处置，影响到破产财产的整体变现，影响到债务人财产价值最大化的实现。所以，即使是基于破产财产价值最大化与事务管理的需要，也可能需要适当限制担保权的行使。例如一座建筑物中只有部分面积被抵押，如果单独行使抵押权就可能会影响建筑物整体变现更高价值的实现，影响整栋建筑的商业使用价值；当厂房被抵押时，如果单独行使抵押权就可能会影响厂房内未抵押的机器设备的维护与使用，等等。所以即使是在清算程序中，为了保护债务人财产，保证它的价值最大化以至升值，法律也需要在有些情况下在权利行使方面对担保权人设有一定的限制，因为它受到财产上捆绑效应的影响。

对《企业破产法》第75条暂停担保权行使规定的存在，能否推定立法对清算程序没有规定就不应暂停担保权行使，也有人提出异议，并提出《企业破产法》第96条对担保权在和解程序可以行使也作有特别规定，那么是否也可以反推认为清算程序中没有对担保权可以行使作出规定，就表明担保权人不得行使权利？所以仅仅以重整程序与和解程序对担保权行使作有规定来推论清算程序应当或不应停止担保权行使，显然还是不够的。还有的人认为，最高人民法院在其对旧破产法的司法解释《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第39条第2款中规定，“担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权”，即在破产清算程序中，破产宣告前应暂停担保权行使，在破产宣告后担保权就可以不受限制的行使。并认为在新破产法中也应如此处理，理由是《企业破产法》第19条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”讲到中止执行时使用的概念是“债务人财产”。第109条规定的是对“破产人”享有担保权的权利人可以行使担保权。所以只有在根据第107条规定：“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”，此后，才可以对“破产人的特定财产”行使担保权。笔者认为，上述立法规定只是存在文字差异，并不足以说明实质问题。如果联系到《企业破产法》第96条以及第75条对此问题的特别规定，上述理解即使是在文字上也与之存在矛盾，有些过于简单化。

笔者认为，解决清算程序中担保债权是否应暂停行使问题，需要从立法与执法两个角度进行分析。立法者，着眼于未来，即将来的法律应当如何制定，由于是构建一个全新的体系，所以对各方面利益的平衡均可做到较为公平、合理与完善。执法者，限定于现在，即现行的法律应当如何执行，由于是在一个既定的不完善体系内操作，必然受到现行立法已有规定各方面的局限，而且要以实施效果为第一考虑因素，所以在理论上就很难达到完善，不得不变通解决。分析的角度不同，受制的环境不同，结论是有可能不一样的。

从未来立法的角度看，笔者建议我国采用《破产法立法指南》建议的以有限制的中止对担保物执行为原则，同时规定不中止的各种例外情况，并切实完善对担保权的救济措施（以前笔者在文章及书籍中是主张以清算程序不停止担保权行使为原则的）。首先，区分担保物的占有情况确定是否中止执行，即对由担保权人占有的担保物，以不中止对担保物的执行为原则，以需要中止执行的情况为例外；对由管理人占有的担保物（如前所述，《破产法立法指南》规定需要中止执行的对象也都是指抵押之类不移转占有的担保物），以规定期间内中止对担保物的执行为原则，以及时恢复中止执行的情况为例外。其次，必须全面完善对担保权的救济措施。第一，在清算程序中对担保权的暂停行使必须真正是暂时性的，暂停必须要有一个合理的期限，不能像重整程序那样无限期的停止权利行使，考虑到中国的具体情况，建议期限在60至90天左右，但是经法院批准可以延长中止的期限，对延长的期限也要有相应规定。第二，《企业破产法》第75条关于“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”的规定，也适用于清算程序。如果发生上述情况，但为维护债务人财产利益仍然无法恢复担保权行使，必须给予担保权人以足额的补偿。第三，规定若干可以免于中止的情况，如抵押资产并非可以提高企业整体出售或者其独立部分财产出售价值的必要条件等。第四，一些国家立法规定，暂停担保权的行使需向担保权人支付利息等给予补偿，我国也可以考虑借鉴。此外，在立法过程中，还应广泛听取法官、管理人等实务工作者的立法建议，制定出适合中国国情的完善制度。

上述立法建议，如果从实质意义上讲，不是停止担保权的行使，而仅仅是暂缓行使，在暂缓期过后，担保权仍然是可以在清算程序中行使的。所以，担保债权优先权行使的原则，是最终不受破产清算程序的限制。因物权担保设立之目的，就是为在债务人失去清偿能力时，仍能使债权人从其特定担保财产上得到优先清偿。如在债务人破产即丧失清偿能力最为严重的情况下，有物权担保的债权人的优先受偿权利反而受到彻底限制，那就与立法之宗旨及当事人设立担保的本意相违背了。

从对现行立法执法的角度看，如果上述各种对担保权暂停行使时的保护措施能够切实实现，自然也应当采取相同的原则。但是，从目前的司法实践情况看，即使是在重整程序中对担保权暂停行使的保护都极不完善，又如何期望这些保护措施在需要对担保权予以更高程度保障的清算程序中能够得到实现。为此，笔者倾向于在目前的司法中采取以不中止对担保物的执行为原则，同时确定各种需要中止执行的例外情况。从制度建设的角度看，在现行立法的框架内，如果暂停担保权的行使，即使是通过制定司法解释，也很难容纳并建立起上述一整套较为完善的对担保权人的保护制度。相反，如在不停止担保权行使的原则下，规定各种需要暂停行使的例外情况反而更加容易一些，不会发生与现行立法的矛盾，为其所容纳，并可以通过制定司法解释的方式实现。具体需要暂停担保权行使的各种例外情况在前文中已经论及，不再赘述。

 

六、对补充提供财产担保行为的撤销

《企业破产法》第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。在复杂的实践中如何准确认定此项可撤销行为，存在一些需要澄清的问题：

第一，可撤销的担保仅限于债务人提供的约定担保如抵押、质押，法定担保权如留置权在可撤销期间内仍可成立，原则上不存在撤销问题。但是，也要防止债务人与他人串通恶意，以留置权的方式为原没有财产担保的债务达到实际补充提供财产担保的效果。例如，债务人与债权人存在长期由债务人提供原材料的加工承揽关系，但一直未支付加工费。陷于破产困境后，为了使以前已发生的加工费能够得到优先受偿，债务人再次将大量原材料交由债权人加工并不付费用，从而使债权人对此批原材料有权进行留置，并将留置的优先权以同一或连续性合同的名义扩展到原已发生的加工费之上。所以，对于留置权的优先行使范围等也要进行必要的识别。

第二，可撤销的担保仅限于债务人以自己的财产为自己的债务设定的担保。他人为债务人的债务提供物权担保的，与破产公平清偿无关，不在可撤销行为之列。反过来，如果是破产的债务人为他人的债务而不是自己的债务提供物权担保，也不能适用这一规定加以撤销。因为债务人的对外担保行为并没有造成在自己的破产债权人之间的清偿不公。不过这种为他人债务提供物权担保的行为如果在性质上可以归属于无偿行为，是可以考虑适用《企业破产法》第31条关于“无偿转让财产”行为的规定进行撤销的。

第三，此项规定要求撤销的是对已经设立的原无担保的债务后补充设置担保的行为，同时担保行为不予撤销。同时担保行为也被称为同期交易。破产法规定对没有财产担保的债务提供财产担保的行为应予撤销，仅限于对原无担保的债务补充提供财产担保，进而使该债权人享有原本没有的优先受偿权的情况。在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同的，不在可撤销行为之列，因其不是对原无财产担保的债权补充提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押担保合同的签订是具有主合同对价利益的。否则，在破产申请受理前，债务人便因缺乏信用手段，难以维持必要的经济活动。

第四，同时担保行为的认定。担保权的设立通常是一个持续完成的系列行为，从签订担保合同到办理担保物权登记需要一定时间，有时还可能出现意外延误。“同时担保行为”往往不太可能做到主合同的签订与物权登记的办理同时（同一天）完成，会存在一定时差。当这一时差较长且（或）其始末两点跨越了法定可撤销期间之前后时，对担保物权是否成立存在不同观点。有的人认为，“同时担保行为”应是合同的签订与担保物权的登记均在可撤销期间之前完成，否则管理人有权申请法院予以撤销。有的人认为，只要做到合同的签订与担保物权的登记均在破产案件受理之前完成，就可认定为“同时担保行为”，不得再予撤销。还有的人认为，担保的“同时”，是指主合同与物权担保合同签订的同时，即使在破产案件受理时尚未办理担保登记，也属于“同时担保行为”，具有设定物权担保的效力。

笔者认为，要求合同签订与担保物权登记两者均在可撤销期间前完成的观点显然是不合理的，而只要合同签订与担保物权登记均在破产案件受理前完成，就可认定为“同时担保行为”的观点，又忽视了两者之间可能存在不合理的过长时差，以及虽同时签订主合同与担保合同但因时间距离破产案件受理过短而未来得及办理担保登记等特殊情况。至于只要签订担保合同，在破产案件受理时担保权未登记也属于“同时担保行为”的观点显然也是存在适用漏洞的。对此问题必须根据《企业破产法》的立法本意、《物权法》等相关立法的有关规定以及实务中的具体情况，合理认定，区别处理：

其一，根据物权担保设立生效时间确定担保效力。依据《物权法》规定，抵押权的设立分为自抵押登记时设立和自抵押合同生效时设立两种情况。第一种情况适用于不动产担保，根据《物权法》第187、180条的规定，抵押权自登记时设立。在此种情况下，抵押权的登记是生效要件，而不仅是对抗要件。第二种情况适用于动产担保，根据《物权法》第188、189、181条的规定，以现有的或者“现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品”，“交通运输工具”，“正在建造的船舶、航空器抵押的”，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。在此种情况下，抵押权的登记不是生效要件，仅是对抗要件。

据此，法律规定“抵押权自抵押合同生效时设立”的，抵押合同签订并且生效于可撤销期间或该期间之前，抵押权的登记延迟至可撤销期间之内，抵押权依然成立，不得依破产法予以撤销。因为抵押权自抵押合同生效时就已经设立，延迟登记并不影响其已在可撤销期间之前生效成立的事实，而在破产案件受理前的登记又使其效力得以补全，具有了在破产程序中对抗第三人的效力，故不得撤销。

其二，为办理担保物权登记预留合理宽限期间。对法律规定“抵押权自登记时设立”的，抵押合同签订于可撤销期间或该期间之前，无正当理由在可撤销期间内将登记不适当拖延的，可以依法撤销，但是应当给予当事人从抵押合同签订至到登记机关办理抵押权登记手续的合理期间。凡是在合理期间内完成登记的，即使是在可撤销期间内，也应视为“同时担保行为”。对于质权的同时设立也应按照这一原则认定。对类似情况的合理登记期间，根据联合国《贸易法委员会担保交易立法指南》的建议，办理担保登记的宽限期为20至30天。美国破产法第547条规定，受让人和转让人之间的财产转让后在20天内登记的，视为财产转让时点发生了移转；在20天之后登记的，视为登记时点发生了移转。按照笔者的理解，前一种情况视为财产转移与登记同时发生，而后一种登记时点的移转，在实务中便可以构成担保的非同时。日本破产法第164条（权利变动的对抗要件的撤否认）规定，于支付停止后实施的、使权利的设定、移转或变更得以对抗第三人的必要行为，其行为如系在权利设定、移转或变更日后经过十五日且系恶意为之者，可以予以撤销。但是，关于登记和注册，于预登记或预注册后，已进行正式登记或注册者，不在此限。需注意的是，日本对物权担保采取登记为对抗要件的立法模式，与我国不同，所以其撤销权均是针对对抗要件行使，且附有主观恶意等要件。我国的物权担保登记制度建立时间较短，很多方面尚不完善，所以登记宽限期间应当较之其他国家更长一些方为合理，可以考虑定为30天至60天。对于债务人与债权人在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同，但在破产案件受理前未能及时办理担保权登记的，如果间隔期在登记宽限期内，也应考虑允许其在案件受理后办理担保权登记，并应视为担保权成立，以保障“同时担保行为”人的正当权益。需注意的是，“抵押权自抵押合同生效时设立”的动产担保登记，原则上不受须在宽限期内完成的限制。

对未能在宽限期内办理物权担保登记的，还需看其延误登记的原因，如果是登记机关的过错或者其他不应归咎于担保权人的客观原因如不可抗力等造成的，则不应对物权担保予以撤销，但需防止有人利用此点作为欺诈性设置物权担保的挡箭牌。有的人提出，应完善担保登记制度，对签订担保合同后超过一定期间办理担保权登记的申请不予办理。笔者认为，在目前没有法律明文规定的情况下，不予办理恐有不妥，但对此严加审查以防欺诈却是十分必要的。

 

七、担保权与破产费用和共益债务的关系

担保权与破产费用和共益债务的关系，主要是指担保权与破产费用和共益债务在破产清偿时彼此的优先受偿顺位与对应财产问题。

《企业破产法》第43条第1款规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿”。第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。这两类权利在破产程序中都享有优先权，但对应的债务人清偿财产范围有所不同。尽管担保财产也属于债务人财产，但由于法律仅规定破产费用和共益债务由债务人财产中随时清偿，并同时规定了担保债权对债务人的特定财产享有优先受偿权，所以从一般理解上分析，破产费用和共益债务原则上应当优先从无担保的财产中支付。为此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三条规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”

对上述一般性清偿原则法律也规定有一些例外，如《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”。据此，如破产费用、共益债务中存在“保管担保财产和实现担保物权的费用”，自然应当从该担保物的变价款中支付。在实践中，当担保物为管理人占有时，对担保物的保管、维护、变价等费用往往需要先从普通破产财产中垫付。所以，在担保物变价之后，首先应当支付对担保物的保管、维护、变价等费用，包括已经从普通破产财产中垫付的上述费用，剩余的部分再用于清偿担保债权。“如果破产管理人将破产财产中未设保的资源用于维护或保全担保资产的价值，则可能给予这些费用以优先于有担保求偿权的排序。因此，可能必须从担保资产的出售或源于担保资产的其他价值所得收益中支付这些费用。”有的国家立法对这一问题也有类似规定，如“在德国破产程序中担保债权人要向债务人的破产管理人支付占担保物变现所得9%的确认费和变现费，并要负担13—18%的增值税。”在我国如对支付范围略加合理扩充解释，为管理、维护、变价、分配某一担保物而支付的破产费用，因该担保物产生的共益债务（如担保物致人损害所产生的债务）等，都应由该担保物的变价款中支付。但是在担保物的变价款高于担保债权数额、无担保债权人可以从变价款中获得部分清偿的情况下，由于担保物的保管、变价等费用不再仅仅是为担保权人的利益支出，无担保债权人也从中获益，所以有的人认为，按照担保债权与无担保债权各自可以从担保物变价款中获得的清偿数额比例就相关费用进行分担，则更为公平合理。不过这一分析仅在纯理论意义上存在，因为《物权法》将“保管担保财产和实现担保物权的费用”已经纳入担保物变价款优先清偿的范围，即由担保物变价款承担，在支付这些费用之后的变价款又应当而且可以支付全部担保债权，只有剩余的价款才用于对无担保债权清偿，所以在实践中区分费用由担保债权人还是无担保债权人承担或分担没有任何实际意义。

《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条规定，担保权人优先受偿的担保物价值，不计入确定管理人报酬的财产价值总额。这是因为担保财产中有一部分基本上不需要维护工作与费用，如土地使用权、商标权、专利权、股权等，而移转占有的担保如动产质押、留置，其财产即使需要维护，也是由占有财产的担保权人承担，与管理人无关。但这些担保物在变现、交付方面仍可能需要管理人进行必要的工作。同时第十三条又作出例外规定：“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%”。这一立法规定有一定的合理性，但对中国特殊国情仍有考虑不周，对一些普遍性问题缺乏合理解决措施，可能影响破产法的顺利实施。

在司法实践中，时常会出现破产费用、共益债务与物权担保债权之间在清偿方面的矛盾，尤其是在债务人全部（或几乎全部，下同）财产都被设置物权担保的情况下，由于几乎没有无担保财产可供支付，必然会出现担保物的变价款能否用于对破产费用包括律师报酬以及共益债务清偿的问题。在我国，银行向企业贷款都要求提供物权担保，其他债权人在可能的情况下也会寻求物权担保。《物权法》第181条还规定有动产浮动抵押制度，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。此外，还有应收款质押制度，这就使债务人进入破产程序时的全部财产都可能被设置物权担保。这是一种世界范围内的普遍现象，“在绝大多数国家，随着担保制度的完善和担保物范围的扩张，企业破产时，其绝大多数资产上通常都会附有各种各样的担保物权。”由于没有无担保财产或其价值很小，连破产费用和共益债务都不足支付，这种现象在中国由于金融制度不完善尤为严重。如果破产费用和共益债务不属于为担保财产利益支付的，不能从担保财产中支付，《企业破产法》第43条4款规定：“债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序”。但破产程序如因此终结，即使债务人还有大量担保财产也无法通过破产程序处置，担保债权人的利益也难以顺利实现；而不终结破产程序，费用又无从支付，这就会形成死循环。此外，因此时管理人的计酬标准甚低，无法获得合理报酬，且难以与担保债权人协商解决，必然会使其失去担任管理人和履行职责的财务基础和积极性。

显然，在前述正常利益格局发生逆变的情况下，仅靠原有的例外规定已不足以解决问题，需要考虑新的解决办法。一个公平的原则是，谁受益谁付费，破产程序为谁的利益而进行，费用就应由谁承担。笔者认为，当担保物基本覆盖债务人全部财产时，破产程序已是为担保债权人的利益而进行，尤其是破产清算程序，所以担保债权人应承担无担保财产不足以支付的全部破产费用和共益债务，包括合理的管理人报酬。当担保债权人有多人时，对上述费用原则上应按照担保债权获得清偿的比例分担。但担保权人占有担保物的担保，如留置、动产质押，在对担保物的保管、维护、变价、清偿等相关费用都是由担保权人（于破产程序外）自行承担的情况下，不必再承担其他与其无关的破产费用和共益债务。

由于此时管理人的工作主要是为担保债权人保管、处置、分配担保物，解决担保债权人之间的利益分享、担保物变现、费用分担等问题，所以其报酬也应从担保物变价款中支付。报酬的数额与比例可以按照最高人民法院对于正常情况规定的同等标准执行。此外，对于虽然无担保财产可以支付破产费用和共益债务，但基本无财产或只有很少财产对无担保债权人分配，以至于按照《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》的规定管理人也不能获得合理报酬的情况，也应当考虑按照上述原则解决，为此最高人民法院关于管理人报酬的规定应当及时予以修订。具体处理方法可考虑按照担保财产与无担保财产彼此的比例以及管理人得到报酬的合理数额等，设定启动线并划分若干档次标准，作为担保债权人合理分担破产费用和共益债务包括管理人报酬的调整方案。

前述清偿原则适用于破产清算程序没有问题，但适用于重整程序仍有不同认识。有的人认为，重整程序通过挽救债务人企业而提升的重整价值与利益主要归属于普通债权人，可能还包括股东，而担保物权人通过重整得不到什么利益。某种意义上讲，由于担保债权人对担保物的权利行使受到限制，延迟了清偿时间，反而可能是不利的。在这种情况下启动重整程序并让担保债权人承担程序费用，其合理性需要解释。

笔者认为，第一，在债务人财产全部设置担保的情况，即使是清算程序，担保权人也要承担破产费用，所以重整程序并没有增加其负担。由于重整程序通常不对担保物实际出售，还可减少担保权人承担的拍卖、变现等费用，增加其可得利益，尤其是在担保物不足以清偿担保债权的情况下。第二，重整程序在提升债务人财产整体价值的同时，也可能使担保财产的市场价值有所增加，还可以避免在清算程序中担保物快速变现可能造成的损失，尤其是在担保物难以变现或分散变现损失过大的情况下。第三，立法规定对担保权人在重整程序中的权利行使给予一定限制，但即使是在清算程序中，在重整程序中受到行使限制的那些担保物权（不移转占有的担保物权）也往往由于担保物与其他债务人财产的整体性关联以及变价、保值密不可分，也会受到变现条件的制约，所以其权利同样是难以及时行使的，重整程序并没有过度增加其负担。第四，普通债权人以及股东得到的利益，在债务人财产全部设置担保的状况下，一方面可能来自重整成功导致的企业财产运营价值的增加，另一方面，则主要是来自新的战略投资者对债务人企业的投入包括对普通破产债权人还债资金的投入，而不是通过减损担保债权人利益的方式实现的。重整程序设置的目的主要是为了挽救债务人企业，使普通债权人得到比破产清算更多的利益，并在可能情况下惠及股东，同时也保障担保债权人的合法权益在重整程序中不受减损乃至有所增加。能够达到此目的，重整程序就有进行的必要，让担保债权人在债务人全部财产均设置物权担保的情况下实际承担程序费用就具有合理性。