文章来源丨公司法权威解读

阅读提示：让与担保作为一种非典型担保方式，在司法实践中，法院普遍会确认该种担保方式的合同效力。但是，存在争议的是，在债务人不但与债权人签订了房屋买卖合同而且又将房屋做了预告登记的情形下，债权人可否基于该种让与担保合同和预告登记而主张具有担保物权，进而主张优先受偿权呢？该种问题在房地产公司破产过程中又更为常见。本文将通过一则债务人拿37套房屋提供让与担保的案例，就这一问题揭晓答案。

裁判要旨

债务人为担保债务的履行与债权人签订商品房买卖合同并办理预告登记，该种让与担保的合同虽然有效，但是并不能产生担保物权效力；在债务人破产的情形下，债权人因不具有担保物权，进而不能享有别除权，而优先受偿。 

案情简介

一、2011年11月，周淑民分两次借给仁和公司400万元，月利5分，借期4个月；同时，仁和公司用自行开发建设的37套房屋与周淑民签订商品房买卖合同，并到房管局办理了37套房屋的预告登记。但是，借款到期后，仁和公司并未如约还本付息。

二、2013年12月2日，法院以仁和公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由，裁定对仁和公司进行破产清算，同时依法指定了破产管理人。

三、之后，周淑民向管理人申报债权，并请求确认对37套预告登记的房屋具有优先受偿权；但是，管理人仅将周淑民的债权认定为普通债权，并称有17套房屋已安置给了拆迁户，1套给了普通购房户。

四、无奈，周淑民诉至法院，请求确认优先受偿权。本案经肇源县法院一审、大庆中院二审，确认案涉37套房产商品房买卖合同属于让与担保，并不享有优先受偿权。

败诉原因

本案的争议焦点是，周淑民与仁和公司签订37份商品房买卖合同并办理预告登记的法律性质是什么？在仁和公司进入破产程序后，周淑民是否享有别除权，从而可以优先受偿？本案中，虽然一审法院和二审法院均认为周淑民并具有优先受偿权，但是理由存在差异。

一审法院的主要理由是，预告登记效力不同于抵押权登记，仅预告登记不能产生抵押权，进而在破产程序中也没有别除权。因为，抵押登记系使不动产物权的设立、变更、转让和消灭发生效力的行为；而抵押预告登记，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的请求权。抵押登记属于本登记，其登记具有终局效力；抵押预告登记属于预备登记，不具备终局的物权效力，具有临时性，待物权变动的条件具备后，权利人需积极行使该权利才能为本登记。抵押登记完成后设立的抵押权具有物权的支配性和排他性，抵押权人享有优先受偿权；而抵押预告登记针对的系将来发生的不动产物权，是否能最终成为现实的物权尚存在不确定性。本案中，周淑民对抵押担保的房产未进行不动产登记，仅有预告登记，其抵押权不生效，其对抵押担保的房产不具有支配权，进而其对案涉房产不享有别除权，亦不享有优先受偿的权利。

二审法院的理由主要是，案涉的担保方式并不属于法定的担保方式，且预告登记仅是物权化的债权，并不具有担保物权的效力，故在法律并没有规定该种非法定的担保方式是否具有如同法定担保物权相同的优先受偿权的情形下，不宜赋予该种担保方式以优先受偿权。

笔者认为二审法院的解释更加合理一些，实际上该种非典型的担保方式属于让与担保，该种担保方式在司法实践中，法官一般会肯定合同效力，但是该种担保方式并不是一种法定的担保物权。在破产程序中，别除权是指担保权人享有就特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利，法定担保物权能在破产程序中转化为别除权，但是不具有物权形式的担保债权，在破产程序中需要维护全体债权人公平清偿的大背景下，不宜赋予该种担保方式以担保物权的效力，进行优先受偿。

实务经验总结

一、对于债权人来讲，需要慎重选择通过让与担保的方式提供担保，虽然相关的让与合同有效，但是在没有做抵押登记的情形下，极有可能不具备物权担保的效力，即便是做了预告登记，也不必然就有优先受偿的效力；特别是，在破产程序中，管理人为了保障全体债权人得到公平受偿，往往不会认可该种不具备物权效力的担保债权具有优先受偿权。 

二、对于管理人来讲，在确认债权的过程中，对于该种名为房屋买卖实为借款提供担保的债权，需要去伪存真，依法认定该种合同的效力仅具有担保效力，并不具有交付房屋的效力，也不具有优先受偿的效力，并将该类债权确认为普通债权。

（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）

相关法律规定

《中华人民共和国企业破产法》

第一百零九条 对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。

《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（已被修改）

第二十四条 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）

第二十三条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

案件来源

大庆市中级人民法院，周淑民与大庆市仁和房地产开发有限公司别除权纠纷二审民事判决书【（2015）庆商终字第372号】

本案链接

大庆市中级人民法院，周淑民与大庆市仁和房地产开发有限公司别除权纠纷二审民事判决书【（2015）庆商终字第372号】认为，本案为别除权纠纷。上诉人出借给被上诉人款项，被上诉人仁和公司为此与上诉人签订商品房买卖合同为双方的借款提供担保，并到肇源县房产管理部门办理了共计37套房屋的预告登记。从形式上看双方当事人签订的是商品房买卖合同，但实质是仁和公司为所借款项向出借人即上诉人提供的一种担保。这种担保方式已在《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题〉的规定》第二十四条中进行了论述，该条款规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”。根据以上条款，本院认定上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同的性质是一种非典型的担保合同。本案中，双方当事人到肇源县房产管理部门对37套房屋办理了预告登记手续，上诉人领取了商品房预告登记证明。上诉人为此主张担保合同已经进行了登记备案，且预告登记具有排斥后来其他物权变动、保存顺位及破产保护的效力，故其应在破产程序中享有别除权。本院认为，别除权是指担保权人享有就特定财产不依照破产清算程序而优先获得清偿和满足的权利，法定担保物权能在破产程序中转化为别除权。本案的担保方式虽被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所认可，但并非物权法规定的法定物权种类和内容，且预告登记在权利性质上属于物权化的债权，其与别除权的基础权利即担保物权存在区别，而其预告登记的效力是否享有法定担保物权的登记备案效力，该非典型担保方式是否如法定担保物权享有优先受偿的权利，法律并无明文规定。故对上诉人的该项主张，因无法律依据，本院不予支持。

延伸阅读

裁判规则：让与担保合同虽然有效，但是债权人无权要求按照让与担保合同办理过户登记。

案例一：肇源县人民法院，原告周淑民与被告大庆仁和房地产开发有限公司确认合同效力纠纷一案裁定书【（2016）黑0622民初361号】认为，根据法律规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。对原告要求被告继续履行作为借款担保的三份《商品房买卖合同》，在房屋具备办理登记条件时，为原告办理37套商品房所有权登记的诉讼请求，因该合同是基于民间借贷法律关系产生，实际为400万元借款的一种担保形式，为借款合同的从合同，并非是事实的买卖合同，应按照民间借贷法律关系进行审理，且原告不变更诉讼请求，故本院依法裁定驳回该项起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回周淑民对大庆仁和房地产开发有限公司第一项下要求被告经预告登记备案具有顺位和破产保护效力和第二项被告应当继续履行作为借款担保的三份《商品房买卖合同》在房屋具备办理登记条件时为原告办理37套商品房所有权登记的起诉。

案例二：债务履行期限届满，债权人与债务人签订的以房抵债协议有效，但债务人若非消费购房人，则不具有优先受偿权。

无锡市中级人民法院，王茂荣与无锡市恒生富通置业有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书【（2016）苏02民终245号】认为…债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，可能会导致显失公平，故应参照关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。但债务履行期满后，债权数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题，在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下应当尊重当事人的意思自治，确认合同合法有效。从本案4份商品房买卖合同和借款协议约定的内容看，双方当事人实际是用之前签订的4份商品房买卖合同为之后签订的借款协议提供担保。在借款协议到期后，恒生公司无力偿还借款本息的情况下又与王茂荣签订协议书，约定不再履行借款协议，将借款本息155万元转为购房款，用于购买恒生公司网签给王茂荣的4套恒生福邸的商品房，因此从连续性上来说协议书本质上是王茂荣与恒生公司之间在借款协议到期后达成的以物抵债协议，该协议书及商品房买卖合同，均不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。但是，王茂荣对恒生公司的债权不属于优先债权。具体理由如下：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定是基于生存权高于其他权利，为了保护个人消费者的居住权而设置，故该条规定的消费者，不应作扩大解释。本案中，从王茂荣与恒生公司签订案涉4份商品房买卖合同原因、目的及过程来看，王茂荣购买案涉4套房屋，并非基于生存、居住所需。从其购买房屋数量及价格来看，王茂荣也显然不同于通常的消费者，故王茂荣不是上述规定中的消费者，其对恒生公司的债权不能对抗建筑工程价款优先受偿权。