破产抵销权作为民法上抵销制度在破产程序中的延伸，其立法目的在于在公平保护破产债权人利益与提高破产清算效率之间进行利益平衡。在债务人丧失清偿能力的情况下，使债权人的债权在抵销范围内得到全额清偿，防止债权人全面履行债务后而无法获取破产债务人全额清偿债务的不公平现象出现。同时，该项制度设置有助于提升破产效率，简化破产程序，有效防止权力滥用。

本文将从破产抵销权的性质概念入手，在分析破产抵销权制度与民法上的抵销权的区别、破产抵销权的范围与限制等问题的同时，对该项权利的具体行使方式对进行探讨，以资为今后相关案例中破产抵销权的适用提供参考方案。

一、破产抵销权的概念和性质

（一）概念：我国《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。

（二）性质：《最高人民法院关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》第42条规定：“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定异议期内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。”因此，破产抵销权作为法定抵销权，从性质上而言是一种形成权，行使抵销权时无需相对人协助，只要符合法定条件的抵销权人作出抵销的意思表示（抵销权成立），则自管理人收到主张债务抵销的通知之日起即发生法律效力，并产生互负债务消灭的法律效果。

二、破产抵销权与民法上的抵销权的区别

（一）民法中对于抵销权的规定：

我国民法中对于抵销权的规定主要体现在合同法。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”第一百条：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）：“43.抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。”

(二)破产抵销权与民法上抵销权的主要区别：

1、二者对抵销权行使主体的限制不同：

破产法上的抵销权人仅限于破产债权人，债权人有权向管理人提出抵销主张，而管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务（抵销使债务人财产受益的除外）。（附：法律依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第四十一条：“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。”

民法上的抵销权则无此限制，互负债务的双方当事人均可主张。

2、二者对抵销债务的种类、履行期限限制不同：

破产抵销权的行使不受债的种类和履行期限的限制。破产抵销中，种类不同的债权、附期限和附条件的债权均可以抵销。进入破产程序后，未到期的债权在破产申请受理时视为到期，附利息的债权自破产申请受理时停止计息，并且任何债权最后都是以货币的形式得以实现，所以破产抵销权的行使不受履行期限及标的物种类、性质的限制。（附：法律依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十三条：“债权人主张抵销，管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：（一）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；（二）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；（三）双方互负债务标的物种类、品质不同。”）

而民法上的抵销，以债务标的种类相同和履行期限均已到期为条件，种类不同的债务不得相互抵销(双方协商一致的除外)，未到期的债务亦不得抵销。

3、二者对抵销债务的形成时间限制不同：

破产抵销中，对抵销债务形成时间有限制，必须为破产债权人于破产宣告前对破产人所负的债务（且不属于《中华人民共和国企业破产法》第四十条所规定的三种情形）；而民法中对可抵销债务的形成时间并无限制。

三、破产抵销权的范围与限制

《中华人民共和国企业破产法》第四十条以排除法的方式对破产抵销权的行使范围进行了限定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”就上述法律规定而言，破产抵销权的行使范围主要有以下限制：

（一）破产抵销的债权以破产申请受理前发生的为限

《破产法》第40条第1项规定，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。

债务人的债务人在破产程序中应当向管理人完全履行其所负债务，履行所产生的利益归入债务人财产。如果债务人的债务人在破产案件受理后通过受让取得他人对债务人的债权，并以此与其债务抵销，则会消灭或者部分消灭其所负债务，进而减损债务人的财产价值。此项规定正是为了杜绝债务人的债务人通过廉价收购对债务人的债权，进而利用破产抵销免除其债务的情况发生。

（二）破产债权人恶意负债不能抵销

《破产法》第40条第2项规定，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。

债权人在得知其债务人出现破产原因甚至已经提出破产申请的情况后，通常反应是设法获得个别清偿；而在个别清偿受限情况下，如果法律对破产抵销不加以限制，则债权人可能会通过对债务人负债的方式取得债务人的财产。如按照市价赊购债务人的财产，从而形成对破产财产的债务，然后再通过破产抵销来免除这笔债务。这实际上是以实物形式使自己的破产债权抢先得到满足，从而逃避破产程序。《破产法》第40条第二项规定的目的就是为了杜绝这种情况的发生。但与此同时又规定了例外，即如果能够证明债权人对债务人负担债务是基于法律的规定或者破产申请1年前发生的原因，则可以认为该债权人负担此债务时没有通过破产抵销获得抢先满足的恶意，因此不在法律禁止之列。

（三）债务人的债务人恶意取得的债权不能抵销

破产法第40条第3项规定，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。

债务人进入破产程序后，管理人有权就第三人(即债务人的债务人)对破产企业所负债务进行清收，清收回来的财产用于对所有债权人的清偿。如果允许第三人在明知债务人已发生破产原因或已提出破产申请的情况下，以受让取得的对债务人的债权与其所负债务进行抵销，则意味着既免除第三人的偿债义务，又使其债权得到全面清偿，从而损害了其他债权人的公平受偿权，因此也在法律禁止之列。但是，取得债权有法律规定的正当理由的不在此限，理由与上相同。

（四）其他抵销限制情形

破产企业股东享有的破产债权与其未出资到位的注册资本金不得进行抵销。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十六条规定：“债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人管理人提出异议的，人民法院应予支持：（一）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（二）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。”

四、破产抵销权的行使方式

破产抵销权的行使，不仅关系到破产抵销权人的利益，而且关系到破产财产及全体破产债权人的利益，因此，在具体行使中应当遵循以下方式和规则：

(一)破产抵销权的行使，应以债权申报为必要条件

破产抵销权人乃是债权人，抵销是债权人行使权利的一种特殊方式；而债权申报是债权人参加破产程序的必要条件，债权人只有在申报债权后才取得受破产法保护的地位，才有权对债务人财产提出权利请求。

（二）主张抵销的债权应是依法申报并经过债权人会议审查、确认及法院裁定无异议的债权

只有通过这种集体审查程序并经法院裁定确认，才能保证抵销债权的真实性、合法性与准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀债务人财产、损害全体债权人利益的情况发生。

（三）破产抵销权的行使主体只能是债权人，债务人或者管理人不得主动行使抵销权

破产程序开始后，破产债务人的财产由管理人进行管理，破产债务人无权再为有效处分，故不得再为有效的抵销；而管理人作为破产财产的管理维护和分配者，应当尽可能维护全体债权人的利益公平，促使债务人财产在众多债权人之间进行最大化的公平分配，不得随意放弃财产权利或伤及多数债权人权利。如果由管理人主动进行抵销，实质上相当于管理人主动放弃要求债权人履行债务的权利，可能会造成债务人财产的减少。因此，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》第四十一条第二款规定，管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。

（四）破产抵销权行使的特定对象为管理人，管理人收到抵销主张后进行审查

债权人向管理人提出抵销的意思表示必须是明示的，并且必须送达管理人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十二条第一款规定, “管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。”由于抵销权的行使将直接导致债务人财产的减少以及其他普通债权人清偿率的降低，因此，抵销的意思表示到达管理人后，管理人应当进行审查，包括对破产抵销权所依附的基础债权是否为破产债权进行审查；对抵销主张是否符合《企业破产法》及相关司法解释规定的破产抵销权的积极要件进行审查，并依法排除禁止破产抵销的情况。管理人确认破产抵销权对债权人利益有重大影响的，还应根据《企业破产法》第69条的规定，应当及时报告债权人委员会或者人民法院。

（五）管理人对破产抵销权的异议及救济途径

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十二条第二款规定: “管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。”由此可见，对于破产抵销权的异议应通过诉讼解决，并且提起诉讼的主体是管理人，而非债权人。