——北京大状有约法律咨询有限公司全球破产法研究中心、法学博士吴亚平律师主笔

众所周知,在市场经济中,关联公司是一个广泛的现象,其产生的原因可能是多方面的,包括进行利益输送,税收规避,提高品牌度,降低法律风险,降低交易成本,扩大市场渠道,洗钱,从事违法犯罪活动,等等。一旦关联公司中的某个公司进入破产程序,没有经验的破产管理人或法院往往会只审查破产企业的现有财产状况,而对历史上曾经发生的关联交易并不进行调查取证,这完全可能甚至往往可能会导致关联公司的实控人通过历史上发生的关联交易,将属于破产企业的法人财产,转移到了另外一家关联公司,这家关联公司再通过投资、分红或出借等各种账务处理的会计方法,将被运送的经济利益,流转到实控人个人名下。关联公司实控人的这种操作手法实际上是割韭菜,如果是上市公司,被割的是股民、基民,如果是非上市公司,被割的是小股东与债权人。因此,破产法的重点之一就是要调查收集关联交易的信息,并进行科学分析与取证,将违法进行的关联交易而被转移出去的破产企业的财产追索回来,以彰显破产程序的正义。

一、我国《企业破产法》对于关联公司的关联交易缺乏明确的规制。

通读我国《企业破产法》的条文可以看出,并无明确的关联公司与关联交易的字眼。我国《公司法》亦缺少对关联公司的界定与调控规范,仅仅是在第二百一十六条规定“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系”。我国《税收征收管理法实施细则》第51条将关联企业界定为“有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织:(一)在资金、经营、购销等方面,存在直接或者间接的拥有或者控制关系;(二)直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制;(三)在利益上具有相关联的其他关系”。联合国国际贸易法委员会出版的《破产法立法指南第三部分:破产企业集团对待办法》对企业集团界定为是以控制权或举足轻重的所有权而相互连接的两个或多个企业。

关联交易的概念,主要是2020年12月31日修订的《上海证券交易所股票上市规则》,第十章专门规定了关联交易和关联人,其中第10.1.1条规定“上市公司的关联交易,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项,包括以下交易:(一)第9.1条规定的交易事项;(二)购买原材料、燃料、动力;(三)销售产品、商品;(四)提供或者接受劳务;(五)委托或者受托销售;(六)在关联人财务公司存贷款;(七)与关联人共同投资;(八)其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项”。其中第9.1条规定的交易事项包括:“(一)购买或者出售资产;(二)对外投资(含委托理财、委托贷款等);(三)提供财务资助;(四)提供担保;(五)租入或者租出资产;(六)委托或者受托管理资产和业务;(七)赠与或者受赠资产;(八)债权、债务重组;(九)签订许可使用协议;(十)转让或者受让研究与开发项目;(十一)本所认定的其他交易”。另外在《保险公司关联交易管理办法》中也有关联交易的界定与认定标准。

因此,要在《企业破产法》或《公司法》中找到比较明确的可以为破产案件适用的关联公司与关联交易条款,是不可能的。在某些破产案件司法解释中有相对明确的规定,例如:2012年颁发的《最高人民法院关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》认为“控股股东、实际控制人及其关联方在上市公司破产重整程序前因违规占用、担保等行为对上市公司造成损害的,制定重整计划草案时应当根据其过错对控股股东及实际控制人支配的股东的股权作相应调整”。

二、通过对我国《企业破产法》的深层解读,可以发现,关联企业的关联交易也被部分条款所规制。

但是,我国《企业破产法》的部分条款中,还是隐含了对关联交易的管控。第一、第三十一条规定“人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:无偿转让财产的、以明显不合理的价格进行交易的、对没有财产担保的债务提供财产担保的、对未到期的债务提前清偿的、放弃债权的”。该条规定虽然没有明确仅仅针对债务人的关联公司,但从经济人假设与经验法则上讲,以上列举的行为,首先发生的可能性应当是在债务人即破产企业与其有利害关系的关联公司之间。第三十二条的撤销权、无效行为与此类似。第二、第三十七条规定的破产管理人取回质物、留置物的权利。例如,在质物、留置物是在关联企业之间产生的时候。第三、第四十条规定的抵销权。例如,债权人(作为关联关系的控制企业)明知债务人(作为关联关系的受控企业)有不能清偿到期债务的事实,对债务人负担债务的。还可以从其他条款中隐含推论出关联交易的内容,兹不赘述。

三、立法建议:应借鉴美国等国家先进破产判例,从立法上对关联交易予以明确规定,从而更好地发挥破产法对关联交易的总清算功能。

美国有世界上先进的破产法典与较为成熟的规制关联企业的关联交易的破产案件判例,我国学者、法学博士邢丹讲师的专著《关联公司破产的法律规制》对其进行了非常有益的研究与探索。

我们认为，我国破产立法的修法,对于关联企业的关联交易,应当从下列方面予以完善:第一、在现有的规定基础上,借鉴美国判例,对关联企业、实控人、关联交易予以界定与列举。第二、明确对关联交易的认定主体是破产管理人、债权人会议、个别债权人。明确规定关联交易的条件、认定标准与程序。第三、规定关联交易的主动申报程序,由关联企业的实控人承担申报义务及拒绝申报、虚假申报等法律责任。第四、规定关联交易的调查取证程序、合法性与否的确认程序。第五、规定关联交易所减少的破产企业的财产或利益追回标准与程序。第六、破产法作为规制关联交易的最后一道防线承担总清算功能,应保持与公司法等商事法规制关联交易的前线法律的协调性与分工协作性。例如,如果有证据(比如生效判决)已经根据公司法对之前的关联交易进行了诉讼解决,则破产法不宜再启动关联交易的审查程序。