随着我国经济的迅速发展，法律体系也在不断的健全，破产法制度在整个法律体系中占据的地位亦显得越来越重要。在现阶段我国的破产制度中，对劣后债权的法律规定相对空白，在2018年发布的《全国法院破产审判纪要》中才首次提出了破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金等惩罚性债权及利用不当关联关系形成的债权应劣后于普通债权清偿的清偿顺位，但仍未建立系统的劣后债权制度。       

纵观我国现行立法，目前对于破产债权只做了优先债权（包括职工债权、税款债权等）、普通债权两种类型的区分。但在破产程序中现实存在另一种债权，这种债权关系到破产企业的生产经营，清偿顺位在普通债权之后，理论上通称为劣后债权。该类债权清偿制度的缺失导致部分债权人利益受损，即便通过破产司法程序也难以弥补，造成经济现状的恶性循环。因此，建立劣后债权清偿制度对破产程序推进有重要意义。

法定的劣后债权，即企业破产法或其他法律、司法解释明文规定的清偿顺序位于普通债权之后的债权，范围清楚、界限明晰，且具有强制性，便于司法实践中的直接认定。主要包括以下几种：

民事惩罚性赔偿类债权。该部分债权是通过增加破产企业的债务负担，从而督促其依法及时履行生效判决所确定的义务，避免债务人因迟延履行行为而获得不当利益，并非用于弥补债权人的损失，具有惩罚性质，像加倍迟延履行利息、违约金、民事罚金等都具备该种特征，如果优先清偿不符合《破产法》公平分配的立法目的，所以在清偿顺序上应当劣后于补偿性债权，并且在实务中有该类操作并被债权人会议通过及人民法院核准。

行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。该类债权虽然具有公法性质，并且有较强的不可替代性，但是对破产企业处以罚金等是为了预防和惩戒违法行为的再次实施，有利于保全、保值破产财产，到期未缴纳相应款项不会导致国家经济困难，因此置于劣后债权清偿顺位可修复破产企业相关信用的限制，同时减轻承担能力较小的公民、法人经济风险。

因不正当关联关系形成的债权。母子公司间或股东、实际控制人与其控制企业间，如果存在不公正行为产生了相应的债权，那么该类债权优先受偿时必然损害整体债权人利益。重庆高级人民法院在《审理破产案件法律问题的解答》一文中明确了股东或实际控制人利用不公平交易产生的债权属于劣后债权，且不能行使别除权、抵消权。美国、英国等国家均将有担保的股东债权劣后于普通债权清偿。

约定的劣后债权，即基于当事人的约定，在不违反法律强制性规定的前提下，其全部或部分债权的清偿顺序位于普通债权之后的债权。

另外，债权人为保障自身权益而对破产企业设定的赔偿补偿条款，在法律允许范围内应当被认可，从而产生的债权也应当被法律保护，在破产程序中得到清偿，但也需要考虑破产企业自身清偿能力，对于约定过高的违约责任应当予以调整，在保证全体债权人公平受偿的前提下可以作为劣后债权参与分配。

裁判的劣后债权，指由裁判结果确定的破产债权清偿顺序，是法官作为公权力介入，对破产债权清偿顺序进行的自由裁量的体现，其目的在于保障破产债权的公平分配。实际上，法官裁量劣后债权对于整个司法而言，具有非常高效且便捷的作用。

在破产清偿过程中，破产程序法律体系一直将公平清偿原则放在首位，但债权发生的原因存在多样性，如果将破产债权做二分法处理，即仅对优先债权、普通债权进行区分，则无法完全的体现公平原则。在普通债权中存在部分特定债权因债权人地位和债权性质等因素，应当更大程度承担破产企业低清偿的风险，故应设立劣后债权，将其清偿顺位安排在普通债权之后。

如果不将通过不正当关系取得担保性质的债权清偿顺位靠后，那么将形成资产转移、内部清偿等多种风险，不利于整体债权人利益，损害了破产程序的公平秩序，确认劣后债权制度是对破产案件整体优化配置的考量。

管理人在审查申报的债权时，应当对债权本身的性质、类型作出实质判断，如果属于劣后债权，应当单列一个科目进行登记，在与债权人沟通债权审查意见时，书面告知认定该性质的依据，并明确劣后债权的清偿顺位，避免管理人与债权人产生不必要的纠纷。

企业盈利与破产是一个过程性结果，当然不能排除其中有股东借款经营的情形，如果只因股东身份而将享有的债权认定为劣后性质，不仅于法无据，而且严重挫伤股东拯救破产企业的积极性，无法实现拯救优先的破产法导向作用。

实务中不可避免该类债权的存在，依照公平原则有必要设置劣后债权组，如果普通债权得以足额清偿，那么剩下财产就必须按照法律规定清偿劣后债权，而不是分配到破产企业，此事参与表决的债权人也仅剩劣后债权人，不影响其他债权人的利益。至于表决中可能会存在劣后债权组在一定程度上会影响财产分配、变价方案等重大事项，但在最终分配没有执行完毕前，应当按照法律规定依法认可劣后债权成立并享有分配的权利。如果劣后债权组未通过重整计划草案，法院可以根据实际情况酌情作出强制批准的裁定。

劣后债权作为破产债权构成的一部分，该类债权人有权作为债委会成员。但该类债权具有惩罚性、关联性等特性，不能很好代表其他债权人的立场，所以为了更好保障全体债权人利益，不建议推荐其为债权人委员会成员。

根据《会议纪要》规定来看，劣后债权需等到普通债权清偿后再予以分配，目的是先保护普通债权的全体利益，如果实务中拟定小额清偿的方式，也不应当将劣后债权与普通债权同时清偿，仅能在普通债权全额（含未超限额的利息及违约金）受偿后才进行劣后债权的分配。

综上所述，劣后债权反映了实践需要和法律规定不匹配的现状，完善劣后债权清偿制度是对我国破产司法制度的巩固，也对商业领域稳定发展提供法治保障，保障更多的债权人能够公平受偿，是破产法立法目的所在，也是法律人应当履行的职责。

河北国控资产管理有限公司 侯玉静

河北勤有功律师事务所 韩 洁